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| ESTADO DE DERECHO ¿QUÉ ES? Parte 1 |
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| Escrito por Carlos Humberto Urquilla Bermúdez | |||||||||||||||||
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Creo, como dice Ernesto Sábato, que lo esencial de la vida es la fidelidad a lo que uno cree su destino, que se revela en esos momentos decisivos, esos cruces de caminos que son difíciles de soportar pero que nos abren a las grandes opciones. Son momentos muy graves porque la elección nos sobrepasa, uno no ve hacia delante ni hacia atrás, como si nos cubriese una niebla a la hora crucial, o como si uno tuviera que elegir la carta decisiva de la existencia con los ojos cerrados.
(Ernesto Sábato; La Resistencia”[3])
A manera de preámbulo
La expresión Estado de Derecho es reciente, pero el tema al que se refiere es antiguo y en definitiva constituye el rasgo determinante del derecho occidental. El concepto, que se remonta a las reflexiones de Kant, se fue preparando a fines del siglo XVIII con la teoría del Estado de Derecho, y alcanzó su significación específica --vigente en su mayor parte hasta nuestros días-- en la Alemania del siglo XIX. Mediante una estricta sujeción a la ley se buscaba limitar la pretensión del poder del Estado y definir los derechos de sus ciudadanos. En la segunda mitad del siglo XIX, esta idea se amplió a la protección judicial de los derechos de los ciudadanos ante el Estado en general y la jurisdicción administrativa en particular.
El Rule of law [4] inglés es mucho más antiguo, el jurista inglés Albert Venn Dicey en su obra “Introduction to the Study of the Law of the Constitution”, ("Introducción al estudio de la ley de la Constitución"), lo desarrolló como concepto en 1881 para diferenciarlo del Estado de Derecho tal como se lo entendía en el resto de Europa y puso de relieve la típica historia del derecho inglés con supremacía de los tribunales. A diferencia de la evolución en el continente, aquí no se trataba de la existencia y eficacia de libertades fundamentales plasmadas en una constitución formal y que influían en la legislación. El equivalente inglés de Estado de Derecho tenía importantes componentes de tradición. Los derechos (estamentarios) se habían afirmado ante el poder público y, sobre la base del “Common Law”, avanzaron paulatinamente hasta abarcar a todos los ciudadanos y terminar por convertirse en un componente fundamental de ese conglomerado jurídico.
En tal sentido, la esencia del Estado de Derecho se basa principalmente en ideales, mientras que el “Rule of Law” lo hace sobre experiencias históricas.
Fue el jurista alemán Robert Von Möhl[5] quién en 1832 da forma, especialmente cuando va logrando difusión o permanencia, a la expresión Rechtsstaat, que significa Estado de Derecho, por oposición a Machtstaat o “Estado de Fuerza”, o Estado de la monarquía absoluta, y a Polizeistaat o Estado Policía. En el Estado de Fuerza el “rex facit legem”, mientras que en el Estado de Derecho “lex facit regem”.
El concepto de Estado de Derecho supone básicamente que el Estado se somete a la ley que él mismo impone a través de su imperio; ley que es obligatoria para todos, gobernantes y gobernados, en igualdad de condiciones, contrariamente a lo que ocurría en la monarquía absoluta, donde el monarca era legibus solutus.
Léon Duguit, uno de los más relevantes juristas europeos, nació en Libourne (Gironda, Francia) el 4 de febrero de 1859, y cuya muerte ocurrió en Bourdeaux el 18 de diciembre de 1928, decía: “Poco importa la noción que se tenga del Estado ya que su actividad está limitada por un derecho superior a él, que le impone deberes”.
Duguit, en su basta obra, persigue una nueva teoría del Estado y del Derecho. Desde nuevas bases quiere penetrar en este fenómeno: la regla social, la diferenciación entre gobernante y gobernados, acto jurídico, etcétera. Le preocupa la fundamentación y elaboración de una ciencia jurídica nueva y rigurosa que se enlace con las demás. Le interesa una nueva teoría del Derecho arrimada a la sociología, a la psicología; ciencias entonces en decisivo cambio. Si logra vincularse a ellas alcanzará el estudio del Derecho un puesto entre las ciencias modernas.
El estudio inicial de la teoría sobre el Estado de Derecho se enmarcó a finales del siglo XIX, dentro de la ciencia jurídica. Posteriormente a partir de los años ochenta (siglo XX), el interés por su estudio se expande hacia los estudios políticos.
Esta teoría ha conocido desde entonces una sorprendente promoción, incluso podríamos hablar del fenómeno de su internacionalización. En nuestros días, todo Estado que se respete está obligado a presentarse bajo la forma de un Estado de Derecho, requisito para negociar en el plano internacional, tal como sucede con la Comunidad Europea.
Algo muy cierto es que actualmente la variable del Estado de Derecho es de obligado análisis en los estudios de gobernabilidad democrática. Se dice que las instituciones y las reglas del juego (su marco jurídico) de dichas instituciones, cuentan e importan a efecto de consolidar y volver gobernables las comunidades políticas.
Por ello, aparejado a esta gran expansión, el concepto de Estado de Derecho se ha convertido en un concepto poco claro, víctima de un efecto de moda, omnipresente en el discurso político, una especie de frase “passe-partout”[6], es decir una frase comodín llena de significaciones diversas. De forma tal que, su ascenso cualitativo y cuantitativo ha hecho del concepto “Estado de Derecho” un concepto polisémico, un concepto con una pluralidad de significados, donde se incluyen toda suerte de características.
Por esta razón, para comprender el significado actual de lo que abarca un Estado de Derecho, procederé a realizar algunas precisiones sobre su significado, noción y principios; relacionándolo con la democracia y los movimientos constitucionales; para finalmente explicar la evolución que ha seguido.
A) Nociones y principios del Estado de Derecho
Lo que el Estado de Derecho ha ganado en extensión en el campo político y constitucional lo ha perdido, sin embargo, en la precisión de los límites de sus atributos tradicionales. Con el objetivo de comprender su significado actual haré un breve repaso sobre las doctrinas iniciales del Estado de Derecho, para posteriormente ofrecer un concepto actual.
a.1) Los orígenes de la teoría del Estado de Derecho: la doctrina alemana y la doctrina francesa sobre el Estado de Derecho
Es en Alemania donde inicia con éxito la teoría sobre el Estado de Derecho. En 1798 se empieza a utilizar la palabra Rechtsstaat, para referirse al sometimiento de los Estados a los límites por medio del Derecho, posteriormente dicha teoría será enriquecida en Francia, donde traducen el término como l’Etat de Droit, pasando luego a España como Estado de Derecho.
Desde las revoluciones liberales, los Estados pasaron a sufrir limitaciones en el poder, que hasta entonces era arbitrario y no se sometía a ningún tipo de restricciones. Se hizo inconcebible, desde entonces, el ejercicio ilimitado del poder por el Soberano, principalmente cuando interfería en la vida y en la libertad de los individuos. En ese período, se inicia una construcción teórica: la limitación jurídica del Estado por el propio Estado.
La noción de Estado de Derecho está íntimamente conectada al desenvolvimiento del Estado y su perfeccionamiento rumbo a la concepción democrática inspiradora de las naciones contemporáneas. Del surgimiento del Estado hasta la estructuración del Estado de Derecho un largo camino fue recorrido, ya fuera moviéndose en terreno propiamente jurídico, ya desempeñando un papel esencialmente político.
a.1.1 La doctrina alemana: Rechtsstaat
Se dice que esta palabra fue utilizada por primera vez por Johann Wilhelm Placidus en su obra “Literatura de la Ciencia Política” (Literatur der Staatslehre) a finales del siglo XVIII, aunque será hasta finales del siglo XIX con los escritos de los juristas Friederich von Gerber, Rudolph von Ihering, Paul Laband y George Jellinek que se le va dando forma a esta doctrina.
El sustento de esta doctrina se encuentra en el objetivo de limitar y enmarcar el poderío del Estado por el derecho, como medio para la defensa en contra de la arbitrariedad de las autoridades estatales. Explica el sometimiento del Estado de Derecho por la teoría de la autolimitación, según la cual, como no hay derecho anterior o superior al Estado, es el mismo Estado quien se autolimita, observando las reglas que el mismo ha dictado.
De esta forma, esta teoría viene a contraponerse a lo que se conoce como Estado Policía, que es aquel Estado donde la autoridad administrativa puede, de una manera discrecional y con una libertad de decisión más o menos completa, aplicarle a los ciudadanos todas las medidas que juzgue necesarias tomar, para hacer frente a las circunstancias y lograr en cada momento los fines que se propone; puesto que el Estado de Derecho[7] sería, por el contrario, aquel Estado donde la autoridad administrativa no es libre de actuar, sino que debe someterse a un régimen de derecho.
Así se conduce a la supremacía de la Ley sobre la Administración, aunque siga siendo el Estado la única fuente de derecho. Aspecto que la doctrina francesa modifica al reconocer a la Nación, y no al Estado, como fuente de todo Derecho.
Esta posición específica del Estado en relación con el derecho explica que no pueda ser regulado por las mismas reglas de los sujetos particulares, sino que debe sujetarse a un derecho especial, el Derecho Administrativo, rama que el jurista alemán Otto Mayer ayudó mucho a promover. Mayer en su obra El Derecho Administrativo en el Imperio Alemán, Tomo I, págs. 130, ( Ed. de 1904), señala que:
“El ciudadano puede jurídicamente hacer todo lo que no le está expresamente prohibido; la autoridad, y finalmente el Estado, ha de hacer sólo lo que el derecho dispone expresamente y coloca dentro de su competencia”.
Mayer asimila el Rechtsstaat al Estado liberal que se caracteriza por: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley de los derechos de los ciudadanos, con prescindencia de la voluntad autónoma de la Administración; c) la institución de jueces independientes llamados a dirimir, conforme a la ley, las controversias entre los administrados y entre éstos y la Administración del Estado. El Estado de Derecho se orienta, pues, a la protección de los gobernados frente a las arbitrariedades de la Administración.
En el Estado liberal de Derecho la ley tenía preeminencia sobre la Administración, la Justicia y la Sociedad. Era un Estado legislativo asentado en el principio de legalidad. El principio de igualdad ante la ley es central en las Constituciones liberales del siglo XIX, por oposición a los privilegios (legis privatae) que dominaban en las normas de los antiguos sistemas políticos. La Ley era general, obligatoria y abstracta, en el sentido de que la generalidad se prolongaba indefinidamente en el tiempo.
a.1.2 La doctrina francesa
La teoría alemana de Rechtsstaat está considerada con mucha desconfianza por la doctrina francesa. Percibida como un medio de legitimación del régimen político alemán es juzgada como contraria a la concepción de Estado-Nación heredado de la revolución. Sin embargo, penetra poco a poco particularmente a través de la obra de R. Carré de Malberg[8] y sus discípulos de la Escuela de Estrasburgo.
La particularidad francesa reside en que explica el sometimiento del Estado de Derecho por la teoría de la heterolimitación[9], pues sitúa el fundamento del derecho fuera del Estado, así no es que el Estado se limite a sí mismo, sino que la limitación proviene de la nación[10]. El derecho no es entonces una creación del Estado sino la expresión de la supremacía de la nación (lo que no significa que los gobernantes no tengan ningún rol en la producción jurídica). Paradójicamente las teorías de la heterolimitación terminan por reforzar el Estado dándole una nueva legitimidad.
La teoría del Estado de Derecho aparece bajo este ángulo como una máquina de guerra contra el sistema del Estado Legal. Cuestiona el privilegio que tenía la ley en el derecho francés, y legitima la institución del control constitucional de las leyes, al reconocérsele a las constituciones políticas un valor jurídico, además del político. Ya no es la Ley [dictada por los Parlamentos] quien se sitúa en la cúspide por encima de la Administración Pública sino que serían las constituciones políticas [dictadas por el poder constituyente representante del mismo pueblo] quienes ocuparán el puesto de norma suprema, debiendo sujetarse a ella tanto los parlamentos, como su producto [las leyes].
Por eso, el Estado de Derecho es un tipo particular de Estado que se contrapone al Estado Policía, pero que va más allá del Estado Legal. Esto último, sobre todo cuando se consolidan los movimientos constitucionalistas iniciados en el siglo XVIII, y se adoptan constituciones políticas como el cuerpo normativo supremo por encima de la ley, y por lo tanto, por encima de los propios parlamentos.
Las leyes no deben ser para que la gente haga lo que se le ocurre al legislador, interesado o de buena fe. Ni que los ciudadanos sepan “lo que deben hacer”. Sino todo lo contrario. Lo jurídico, lo social y lo justo es que se legisle sobre lo que los ciudadanos “no deben hacer”. Es decir las leyes deben tener las características de ética, generalidad y abstracción. Indicar qué actos están prohibidos. Si no es así, serán mandatos sobre lo que el legislador cree que la gente “debe” hacer. No son “normas de conducta justa” sino “órdenes” que deben cumplirse, obligatoriamente. Obligan a abstenerse de hacer lo que pacífica y libremente no hubiesen escogido hacer. Este es el “Estado legal”, contrario al “Estado de derecho”.
Vemos que se legisla al arbitrio de quien detenta el poder. Es lo contrario al Estado de derecho. Es el “Estado legal”, que establece privilegios legales a unos, obligaciones a otros, otorga poderes discrecionales a burócratas, reglamenta, por conveniencias, las actividades productivas, y no porque perjudiquen a terceros. Obstaculizan los actos productivos pacíficos en lugar de impedir y castigar los no pacíficos.
Esta es la causa de la inestabilidad política, de la formación de grupos de presión para sacar ventajas sobre los demás ciudadanos, conseguir asignaciones de recursos, monopolios, y el soporte de los compadrazgos, la corrupción y el subdesarrollo
Teniendo claro el origen de la teoría del Estado de Derecho en estas dos doctrinas, (la alemana y la francesa) paso, de inmediato, a realizar algunas reflexiones sobre el concepto actual que se maneja y los principios que lo integran, que superan y rebasan estas dos posiciones originales.
[1] Muchos de los conceptos vertidos en este trabajo han sido extraídos de la Tesis Doctoral en Derecho Público, Título doctoral obtenido con honores por la Doctora, de nacionalidad costarricense, Magally Hernández Rodríguez en la Université de la Sorbonne Nouvelle Paris III en el año 2006.
[2] Este trabajo forma parte de una investigación, aún en proceso de elaboración definitiva y cuya presentación acabada lo constituirá el estudio sobre “El Estado de Derecho: su evolución histórica en El Salvador (1821-2008)”.
[3] La Resistencia es un libro para aquellos que saben leer los símbolos que se abisman entre uno y el universo: la incomunicación, el culto a sí mismo, la reverencia a los dioses de la televisión, el trabajo deshumanizado, el imperio de la máquina sobre el ser, el sometimiento y la masificación, el creciente sentimiento de orfandad, la competencia feroz y el vértigo apocalíptico en el que toda posibilidad de diálogo desaparece. Sábatoen La Resistencia, escribe, cinco cartas dirigidas a quien le quiera leer. Cinco cartas que son cinco reflexiones sobre la situación del hombre, como persona y como ciudadano. Una llamada de atención al hombre de la sociedad desarrollada sobre lo que hay y sobre lo que no tendría que haber en el futuro.
[4] Para una completa informació sobre el Rule of Law, la Revista del Seminario en Latinoaméica de Teoría Constitucional y Política (SELA) del año 2000, dedicada a Albert Calsamiglia bajo el Título; “Estado de Derecho y Democracia: un debate acerca del Rule of Law” en la que 20 distinguidos juristas latinoamericanos contribuyeron con sus valiosos aportes. Editores del Puerto s.r.l.; Buenos Aires, Argentina; 2001. El profesor Albert Calsamiglia nació y murió en Barcelona, España. Fue fundador de la Universidad Pompeu Fabra, dirigió hasta el día de su muerte el Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política de dicha Universidad.
[5] La expresión "estado de derecho" fue acuñada por Robert Von Mohl en 1832, como el Estado cuyo orden jurídico satisface los requerimientos del constitucionalismo moderno. El contenido de la forma del Estado no es indiferente. Sólo adquiere el valor de Estado de Derecho en tanto recepta los valores propios de la sujeción al Derecho, en los términos que define toda una tradición filosófico-política. Robert Von Mohl fue un jurista y político alemán. Miembro de la Asamblea Nacional de Frankfurt, fue ministro de Justicia (1849 y 1861-1866) y escribió varias obras sobre derecho publico y ciencias políticas, en las que establecía el poder del Estado ante la Revolución industrial. (nacido en Stuttgart, 1799-murió en Berlin, 1875)
[6] Passe-partout significa : comodín (que sirve para todo), según el Diccionario Francés “Dictionnaire du Français Plus”
[7] Estado de Derecho: para la doctrina alemana es un Estado que, en sus relaciones con los sujetos y por la garantía de su estatus individual, se somete él mismo a un régimen de derecho, de forma que su accionar se rija por esas reglas, las cuales unas determinan derechos reservados a los ciudadanos y otras fijan de antemano los medios que podrán ser empleados para realizar los fines estatales.
[8] CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del Estado, 2a. ed. en español, trad. de José Lión Depetre, prefacio de Héctor Gros Espiell, México, FCE-UNAM, Facultad de Derecho, 1998, 1327 pp. La Teoría general del Estado de Carré de Malberg es una obra clásica en el sentido de que muchos de sus temas son actuales, muchas de sus páginas nos hacen reflexionar sobre los problemas políticos y constitucionales de nuestros días, muchas de sus ideas aún son atractivas
[9] Hetero = Significa 'otro', 'desigual', 'diferente'
[10] Estado: dar una definición de Estado y, sobre todo, hacerlo en pocas líneas, ofrece dificultades insuperables, porque se trata de un concepto muy discutido, por ello es preferible limitarse a decir que “es na organización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación y de imperio, poder ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política”. Nación: Para el Derecho Político el concepto de Nación es uno de los más ambiguos y discutidos, pero diremos que “es una amplia comunidad espacial (territorial) o mantenida como tal merced a la integrada unidad de vida. ( Tomado del Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Social de don Manuel Osorio)
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