a.2) Algunos conceptos y principios

El Estado de Derecho no es una realidad intangible, sino que por esencia es evolutiva. Es también un fenómeno de orden ideológico, un discurso, productor de efectos de legitimación, pero al mismo tiempo se ha convertido en uno de los requisitos indispensables de la democracia actual.

La teoría del Estado de Derecho postula primordialmente la sumisión de la Administración al derecho, ubicando a las normas jurídicas como el fundamento, el marco y el límite de sus accionar. Pero su concepto abarca mucho más que eso.

De las múltiples definiciones que existen, se pueden distinguir dos nociones, una noción formal y otra material. La noción formal de Estado de Derecho alude más al principio de legalidad y la noción material al reconocimiento de los derechos fundamentales o derechos humanos. Actualmente ambas nociones vienen complementadas, y la idea de que el ordenamiento jurídico debía estar compuesto por una serie de jerarquías de normas --en cuya cúspide se ubica la Constitución o Ley Suprema-- se complementó con la idea de la existencia de un conjunto de derechos y libertades que debían ser protegidos por esas normas jurídicas. Así que, más allá de una simple jerarquía de normas jurídicas, el Estado de Derecho implica actualmente, el reconocimiento de un conjunto de derechos humanos o derechos fundamentales de las personas.

Un concepto ilustrativo de lo anterior es el dado por el español Molas[1], cuando afirma que el Estado de Derecho:

De esta definición se entiende la existencia de varios principios que conforman al concepto de Estado de Derecho, tales como:

1)    El principio de legalidad

2)    El control de la actividad administrativa

3)    La división de poderes, y

4)    El reconocimiento de los derechos fundamentales.

Por ello es que, en su definición actual se encuentran al menos dos doctrinas, la doctrina del poder limitado (el principio de legalidad, la separación de poderes y control del poder) y la doctrina de los derechos fundamentales.

Carl Schmitt[2], en otras palabras, distingue dos principios típicos en el Estado de Derecho: uno de distribución, según el cual la libertad individual es anterior al Estado e ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio; y un principio de organización que pone en práctica lo anterior mediante un sistema de “competencias circunscritas”. El primero de estos principios se expresa en los llamados derechos fundamentales o de libertad, y el segundo en la “separación de poderes” que sirve para establecer frenos y controles recíprocos entre estos poderes. Derechos fundamentales y división de poderes son, según Carl Schmitt, la sustancia del Estado de Derecho que se halla presente en casi todas las Constituciones modernas.

En la doctrina de la LIMITACIÓN AL PODER podemos ubicar el principio de legalidad, el control jurisdiccional de la actividad administrativa y el principio de la división de poderes. Significando entonces un régimen particular de Estado, sometido a un régimen de Derecho, donde el poder político solo puede usarse por medios autorizados previamente por el orden jurídico en vigor (principio de legalidad), y donde los individuos disponen de la posibilidad de recurrir a la vía jurisdiccional si se cometen abusos por parte de ese poder político (control jurisdiccional de la actividad administrativa).

Conforme al principio de legalidad, el ejercicio del poder se transforma en una competencia dada y encuadrada por el Derecho, que implica que la Administración Pública solamente puede actuar si existe una norma legal habilitante. Por lo que este principio se vuelve entonces en el mecanismo para atribuir competencias y potestades a la Administración Pública, en una garantía para el ciudadano y en un criterio de validez de la actividad estatal.

La razón de esta sumisión completa de la Administración a la ley tiene su explicación histórica en las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, puesto que los revolucionarios rechazaban el principio de que la fuente de todo Derecho era la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad y por el contrario consideraron que la fuente del Derecho era la nación, la comunidad, la cual manifestaba su voluntad a través de las leyes.[3] Así, no solo el pueblo (entendido para nuestros efectos como sinónimo de nación o comunidad) desplazaba al Rey en cuanto a la creación del Derecho sino que se pretendía asegurar la libertad del ciudadano que antes era situado como un simple súbdito pasivo, ajeno a todo poder.

Este principio ha sido ampliamente desarrollado por nuestra jurisprudencia constitucional, para la cual:

“…..tal principio no hace referencia sólo a la legalidad secundaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que lógicamente comprende a la Constitución. Por lo anterior,  la legalidad no es sólo sujeción a la ley, sino también y de modo preferente sujeción a la Constitución. Y es que sobre la expresión “ley” no debe olvidarse que, en virtud de los principios de supremacía constitucional, jerarquía normativa y regularidad jurídica, la disposición legal debe ser conforme, en forma y contenido, a la normativa constitucional, al igual que los razonamientos judiciales y administrativos.”. (Sentencia en el proceso de amparo del 25/V/1999. Ref. 167-97) “…..El principio de legalidad rige a toda la administración pública, por lo que su actuación ha de presentarse necesariamente como ejercicio de una potestad o competencia atribuidos previamente por la ley, lo cual significa que la misma debe someterse en todo momento a lo que establece la ley, entendiendo por ésta, el ordenamiento jurídico vigente al momento de exteriorizarse la voluntad de la autoridad.” (Sentencia de Amparos ref. 488-98 de fecha 19 de Octubre de 2001 )“ …..El principio de legalidad implica el sometimiento de la Administración al cumplimiento de las atribuciones y competencias que por ley se le establecen; es decir, todos los entes públicos se encuentran vinculados por el principio de legalidad en tanto que toda actuación de éstos ha de manifestarse necesariamente como el ejercicio de un poder atribuido por norma jurídica, la que le construye y limita.”. (Sentencia de Inconstitucionalidades ref. 33-2000Ac de fecha 31 de Agosto de 2001).

Este principio significa, entonces, que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la Ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico. Las autoridades públicas están necesariamente sujetas al principio de legalidad, que significa que pueden actuar únicamente en la medida en que el legislador les atribuya una competencia concreta suficiente para ejercerla: el fin legal y el ámbito general que la Ley les confiere no operan como habilitación para actuar sino, por el contrario, como límite genérico de toda competencia que se les atribuya.

En tal sentido se comprende cómo el principio de legalidad se ve ampliado con el advenimiento del control de constitucionalidad, siendo que la Administración no solo necesita de una habilitación legal para actuar, y la actividad reglamentaria de esta debe respetar el marco legal, sino que, la actividad parlamentaria está sujeta a la Constitución, haciendo posible el control constitucional de las leyes. Tanto que, actualmente, el control constitucional de las leyes es una condición esencial del Estado de Derecho, puesto que garantiza la supremacía efectiva de la Constitución, acto jurídico supremo sobre el que se apoya la totalidad del orden jurídico.

Se trata en síntesis de un sometimiento absoluto del actuar administrativo al ordenamiento jurídico, integrado no sólo por las normas legales, sino por la Constitución y el resto de normas.

Este principio que se complementa con el principio de división de poderes, ya que no solo el poder debe ser dividido y limitado, sino que incluso el llamado  Órgano Ejecutivo se designa así porque su función principal es ejecutar las leyes y particularizar sus mandatos en los casos concretos. El Órgano Legislativo limita al Órgano Ejecutivo a actuar dentro del marco previamente trazado por las decisiones de aquél, las leyes.[4] Siendo a su vez, el Órgano Legislativo sometido al marco constitucional.

Por otro lado, para hacer efectivos los principios anteriores, el control de la actividad administrativa realizado por jueces independientes se erige en un aspecto esencial del Estado de Derecho. En nuestro país existe la obsoleta  “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” la cual data de hace treinta años [Decreto Legislativo Nº 81, del 14 de noviembre de 1978, publicado en el D.O. Nº 236, Tomo 261, del 19 de diciembre de 1978.  y sus reformas, según Decreto Legislativo Nº 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. Nº 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996.] según la cual:

La consolidación del Estado de Derecho resulta de un doble movimiento de refuerzo de la independencia judicial, en nuestro caso, de los Magistrados que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, y de un mayor control de la actividad administrativa. Siendo el control jurisdiccional ejercido, en nuestro país, por Magistrados independientes una garantía del ejercicio del poder conforme al Derecho, y correspondiéndoles a ellos asegurar el “reino del Derecho” y la condición de su realización.

Por su parte, la doctrina de los derechos fundamentales es el segundo componente esencial del Estado de Derecho, lo que unido al proceso de constitucionalización y democratización hace que, poco a poco, los derechos humanos o derechos fundamentales[5] se vayan incorporando a las distintas constituciones políticas con el objetivo de darles mayor garantía y la máxima importancia. Proceso de constitucionalización que se siguió a un proceso de internacionalización, surgiendo entonces varios instrumentos internacionales al respecto.

De esta forma un Estado de Derecho no es sólo el Estado que se somete a un régimen de derecho, sino que lo hace al mismo tiempo que reconoce la existencia de una serie de derechos fundamentales.

Para efectos de nuestro análisis, he decidido conservar la denominación inicial de Estado de Derecho, y no agregarle los adjetivos que obedecen a transformaciones en el rol del Estado como cuando se habla por ejemplo de Estado Social de Derecho, tal como lo explicaremos cuando se trate sobre las transformaciones de la teoría del Estado de Derecho.

Así mismo, conviene distinguir este concepto con el de sociedad de derechos[6] acuñado por la doctrina francesa para caracterizar a las sociedades latinoamericanas. Aunque semánticamente similares, no se trata de nociones incompatibles, ni uno (Sociedad de Derechos) sustituye al otro (Estado de Derecho) sino que al mismo tiempo un país puede ser caracterizado como Estado de Derecho y como sociedad de derechos, pues caracterizan fenómenos diferentes. El primero es una reacción jurídico-política a una forma de organización estatal arbitraria y la segunda caracteriza un contexto social donde los actores utilizan estrategias particulares para defender sus intereses, entre ellas el derecho. Ciertamente en América Latina no se dio una revolución ni el Estado de Derecho se implantó como reacción a regímenes absolutistas de la misma forma que en Europa, pero coexiste el Estado de Derecho, desde que se adopta la democracia como sistema político, con la sociedad de derechos, desde la existencia de grupos de presión y grupos de poder que usan al derecho para defender sus intereses.

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[6] Este tema es uno de los desafíos del Estado regulador de la economía. 

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