La extradición de nacionales

El pasado 22 de diciembre la Corte Suprema de Justicia, en sesión plenaria, y mediante mayoría en la votación 10 versus 5, decidió acordar la procedencia de la extradición de José Marvin Hernández Martínez hacia Estados Unidos, de donde era requerido para cumplir su condena de 18 de años de prisión por delitos de carácter sexual respecto de una menor de edad con la que guardaba un vínculo de parentesco. La sentencia ha sido la primera que se emite en la historia constitucional del país, mediante la cual se acuerda la extradición de un nacional.

Pese a que he andado a la búsqueda de dicha sentencia –todavía no publicada en el sitio web de la Corte Suprema de Justicia, pero que mi sentido republicano me hace pensar que pronto lo será– no he podido leer sus fundamentos de manera integral, salvo lo dicho por los periódicos. Según la información periodística, detrás de la decisión hubo una discusión jurídica de importante trascendencia, con dos aristas; por un lado, una de índole constitucional sobre si la extradición de nacionales estaba permitida en la Constitución –y cuáles eran sus requisitos–; y la otra, sobre si el tratado que regía dicha extradición estaba vigente, pues había sido firmado en 1911.

Esto hace que mis reflexiones deban hacer algunas aproximaciones sobre los ámbitos discutidos.

I. La extradición y la soberanía: entre las visiones clásicas y las contemporáneas

Antes de comenzar es importante precisar algunos conceptos, esencialmente el de extradición. Todo parece indicar que la palabra extradición se origina en el vocablo griego ex que significa “fuera de” y el vocablo latino traditio que alude a entregar. En definitiva, y desde un punto de vista etimológico, la extradición es la entrega hacia fuera de un país donde se encuentra una persona. Este significado ha dado origen a dos expresiones que son la de extradición activa que es el requerimiento de extradición, y la de extradición pasiva que es la realización del requerimiento, es decir, la entrega material.

Detrás de la extradición se encuentra –y sólo así puede entenderse– el concepto de soberanía. La soberanía nació en la consolidación de los Estados para indicar que la voluntad de las autoridades estatales no podía verse afectada por la voluntad de las autoridades de otro Estado. La soberanía hace que cada Estado sea único dueño de su destino, adoptando así sus propias decisiones. En tal sentido, la soberanía es una suerte de capacidad o libertad para definir los aspectos relacionados con el ejercicio de sus poderes y potestades. Como capacidad, la soberanía es igual para todos los Estados.

En su concepción originaria, que además fue el tiempo de su comprensión absoluta, nada se impone a la soberanía, excepto las propias autolimitaciones que ella admite, de ahí que el derecho internacional, en esa conceptualización, también tendría un ámbito de limitación muy reducido, incluso marginal, pues por definición el derecho internacional sería la afirmación de la soberanía. El derecho internacional, en su forma y contenido, no iría más allá de la voluntad de los Estados, y sería incapaz de fundar un ordenamiento que trascienda de los intereses estatales (Kelsen, 1953, pp. 79-80).[1]

El derecho internacional nace así como un derecho cargado de subjetivismo, o más exactamente, puesto en función de la subjetividad estatal, lo que se tradujo rápidamente en el principio dispositivo, que en su conceptualización más burda y en su trazo más grueso, no es más que colocar su función normativa a la disposición, discreción y determinación de la voluntad estatal. En este sentido, el derecho internacional llegaría sólo y hasta donde los Estados permitieran que llegara.

Una evidencia de lo anterior se encuentra en las formas de creación del derecho internacional originario. Principalmente basado en la costumbre y por lo tanto sustentado en la práctica inveterada de la conducta que los mismos Estados realizaban y que reconocían como jurídicamente vinculante, conformándose incluso la noción de Estado objetor, esto es, un Estado que expresaba su intención de no estar ni llegar a estar vinculado jurídicamente a practicar un determinado comportamiento, cuando la costumbre estaba en formación (Estado objetor),[2] e incluso de salirse de una costumbre ya instaurada (Estado objetor subsecuente).[3] El derecho internacional se formaba a la carte.

En una visión como la apuntada el derecho internacional supeditaba su contenido y alcance a la voluntad de los Estados. La soberanía era un todo dentro del cual el ordenamiento jurídico internacional, el derecho internacional, era una parcela. Otra proyección de ese carácter absoluto de la soberanía era, precisamente, el ejercicio de las potestades del Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, i.e., los poderes jurisdiccionales. El ejercicio de los poderes jurisdiccionales está determinado por el sustrato territorial, lo que significa que tales poderes se emplean respecto de los hechos que ocurran en él. A esto se le llama principio territorial en el ejercicio de la jurisdicción.

La soberanía también implicaba una visión respecto de la relación entre el Estado y su población. Como explica Antonio Cassese, ex Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, (2001, p. 350) tradicionalmente los individuos estaban bajo la jurisdicción exclusiva del Estado del cual eran nacionales, de manera que ningún otro Estado podía intervenir en la autoridad de aquel; las personas, más allá de las fronteras del Estado del cual eran nacionales, sólo eran consideradas como ciudadanos de un Estado extranjero. De esta forma los individuos eran meros «apéndices» del Estado al que pertenecían. Esta conceptualización “subjetivista” rápidamente planteó excepciones al principio territorial, generándose, a la par de éste, el denominado principio subjetivo que se proyectó en dos escenarios –como era lógico– un principio subjetivo activo –o simplemente “principio subjetivo”– en virtud del cual el Estado ejercería sus poderes jurisdiccionales más allá de los límites de su territorio, cuando el actor de un delito era uno de sus ciudadanos; y un principio subjetivo pasivo bajo el cual el Estado ejercería sus poderes jurisdiccionales más allá de los límites de su territorio, cuando la víctima de un delito era uno de sus ciudadanos.

Finalmente, en la medida en que el Estado fue creciendo, extendiendo sus inversiones, activos e intereses en los diferentes ámbitos, se fue construyendo otra excepción, el denominado principio de defensa o protectivo –en ocasiones también llamado principio real– según el cual el Estado ejerce sus poderes jurisdiccionales más allá de sus límites territoriales cuando se ha cometido un delito que afecta a sus intereses ubicados en el exterior.

En la realidad de las cosas, los principios subjetivo, subjetivo pasivo y de defensa o protectivo, más que excepciones al principio territorial son pretensiones que colisionan con él. ¿Pretensiones de quién? Obviamente de por lo menos otro Estado que intenta valer un ejercicio extraterritorial de sus poderes jurisdiccionales. La colisión de pretensiones cesa cuando el Estado que está ejerciendo sus poderes jurisdiccionales conforme al principio territorial acepta, en ejercicio de su soberanía, declinar a favor de quien pretende ejercerlos de manera extraterritorial, ya sea porque éste tiene un vínculo jurídico que le identifica con el autor del delito –principio subjetivo–, con la víctima –principio subjetivo pasivo–, o porque tiene intereses afectados con el hecho delictivo –principio de defensa o protectivo–.

Dicho lo anterior conviene indagar bajo qué formas jurídicas un Estado declina a favor de otro el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales. Ahí es donde entra en juego la figura de la extradición. Debo explicar que cuando a lo largo de este blog se ha empleado la expresión “potestades jurisdiccionales” se ha hecho una referencia implícita al dominio del derecho penal, en ese sentido, se trata de “potestades jurisdiccionales en materia penal”. Y la represión jurídico-penal recae directamente sobre personas físicas. Consecuentemente, esta declinatoria se concretiza mediante: 1) la solicitud de extradición, o sea, la solicitud para que el Estado que ejerce sus potestades jurisdiccionales conforme con el principio territorial entregue al Estado requirente a la persona concernida, para que este último Estado pueda ejercer, contra ella, sus potestades jurisdiccionales en materia penal; y 2) la orden de extradición, es decir, la decisión del Estado requerido en la que resuelve conferir lo solicitado.

Un Estado en ejercicio de su soberanía, ante una solicitud de extradición, puede tomar la decisión de seguir ejerciendo sus potestades jurisdiccionales, o de declinar a favor del Estado que le ha requerido. La única manera mediante la cual un Estado resultaría obligado jurídicamente a extraditar a favor de otro que le requiere, es si entre ambos hay un tratado de extradición que crea dicha obligación. De lo contrario, el Estado sólo estaría facultado a extraditar. Como en el fondo se trata de un problema de coordinación de soberanías, la extradición es una institución jurídica que pertenece al dominio del derecho internacional privado.

La obligación que crean los tratados de extradición tiene los alcances que el propio tratado ha determinado. Ahora bien, más allá de la obligación –que normalmente consiste en conceder la solicitud de extradición– todo lo demás se deja en el margen de la voluntad política estatal. Ningún Estado se encuentra obligado a solicitar una extradición.

Actualmente, el derecho internacional ha desarrollado una obligación general para conferir una extradición o juzgar, expresada en el aforismo aut dedere aut iudicare, que se traduce “o entrega o juzga”, de manera que si por algún motivo un Estado se niega a entregar a una persona que está siendo requerida por otro, se encuentra en la obligación de juzgarla. De esta forma ningún sitio en la tierra sería base de la impunidad. Aquí sí se trata de una auténtica excepción al principio de territorialidad. El efecto inmediato que se deriva del aut dedere aut iudicare es el denominado principio de jurisdicción universal. La “severidad” que descansa en el aut dedere aut iudicare es consustancial con su ámbito de aplicación: el delito de tortura (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, artículos 5.2 y 7.1; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 12), el delito de desaparición forzada de personas (Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, artículo 11.1; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículos V y VI), así como los delitos relacionados con la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en Pornografía, artículos 3 y 4.3). Incluso, algunos países deliberadamente han ampliado los alcances del principio de jurisdicción universal, hacia los casos de genocidio, de crímenes de lesa humanidad, y a los crímenes de guerra (tal es el caso del Código Penal de El Salvador, en su artículo 10), a partir de lo cual se discute en la actualidad si existe en el derecho internacional general no convencional la norma aut dedere aut iudicare como obligación erga omnes en la comunidad internacional (ver Application Instituting Proceedings by the Kingdom of Belgium against the Republic of Senegal en Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite –Belgium v. Senegal–).

Eso sí, no cabe, por ningún motivo, confundir la extradición con la entrega que se regula en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. La extradición coordina soberanías entre Estados, es por tanto un instituto del derecho internacional privado; la entrega a la Corte Penal Internacional es un imperativo unilateral y soberanamente asumido por cada Estado para contribuir a la eliminación de la impunidad por los graves crímenes, siendo así un instituto regido por el derecho internacional público.

Finalmente hay dos principios que rigen la extradición y que debo comentar para comprender completamente lo sucedido con José Marvin Hernández Martínez, se trata de los principios de doble incriminación y de especialidad. Estos principios nacen del carácter sustitutivo del ejercicio de la jurisdicción de un Estado soberano respecto de otro, es decir, el Estado que concede una extradición no da un “cheque en blanco” para que el Estado requirente lo sustituya indeterminadamente, sino para que lo haga circunscrito a determinados límites.

Así, el principio de doble incriminación exige que la conducta criminal por la que se solicita la extradición sea consideraba delictiva por los Estados concernidos. Es lógico que ningún Estado permitiría que otro lo sustituya en el ejercicio de su jurisdicción penal respecto de una conducta que él o el otro no considera delictiva –y por lo tanto respecto de la cual, uno u otro Estado, nunca perseguirían–. El principio de especialidad, por su parte, implica que una vez concedida la extradición, el Estado requirente no puede ejercer su jurisdicción penal respecto de hechos delictivos diferentes a aquellos por los que la extradición ha sido concedida. En uno u otro caso se trata de hechos, y no de su calificación jurídica, la que incluso puede variar o no ser coincidente (como por ejemplo que en un país una conducta se llame latrocinio y en el otro la misma conducta se llame homicidio especial).

II. El caso de José Marvin Hernández Martínez

En el derecho internacional tradicionalmente se ha reconocido que la extradición de nacionales es potestativa. En todo caso, se ha preservado al derecho interno. Y en nuestro país había existido una prohibición constitucional al respecto. Es hasta el año 2000, que se modificó la Constitución, estableciendo una disposición que dice así:

Art. 28.- El Salvador concede asilo al extranjero que quiera residir en su territorio, excepto en los casos previstos por las leyes y el Derecho Internacional. No podrá incluirse en los casos de excepción a quien sea perseguido solamente por razones políticas.

La extradición será regulada de acuerdo a los Tratados Internacionales y cuando se trate de Salvadoreños, sólo procederá si el correspondiente tratado expresamente lo establece y haya sido aprobado por el Órgano Legislativo de los países suscriptores. En todo caso, sus estipulaciones deberán consagrar el principio de reciprocidad y otorgar a los Salvadoreños todas las garantías penales y procesales que esta Constitución establece.

La extradición procederá cuando el delito haya sido cometido en la jurisdicción territorial del país solicitante, salvo cuando se trate de los delitos de trascendencia internacional, y no podrá estipularse en ningún caso por delitos políticos, aunque por consecuencia de éstos resultaren delitos comunes.

La ratificación de los Tratados de Extradición requerirá los dos tercios de votos de los diputados electos.

La redacción de este artículo, como la de muchas del las reformas constitucionales, ha sido realizada a la carrera, quizás porque hasta el momento las reformas constitucionales normalmente han sido asumidas con la incompleta reflexión que ofrece la premura, o como una moda “democrática”. De manera afortunada la interpretación jurídica tiene métodos y criterios que superan la lectura literal.

Comienza el artículo por abordar la institución del asilo, que no es sino una protección que ofrece un Estado respecto de personas extranjeras que son perseguidas por el Estado del cual son nacionales y por motivos políticos, ya sea ingresando al territorio de otro Estado –asilo territorial– o ingresando a la sede de una misión diplomática en el territorio de su propio país –asilo diplomático–. La figura del asilo, no obstante, se debe distinguir de la figura del refugio, que en el derecho internacional parece tener una cobertura mayor. La figura del asilo y del refugio son importantes, precisamente porque como medidas de protección a seres humanos, inhiben la extradición.

Este artículo continúa haciendo confusiones. Pues la lectura literal del mismo no permite entender en qué momento habla de la extradición y en qué momento lo hace especialmente respecto de la extradición de nacionales. El segundo párrafo parece ser más claro que todos, estableciendo como requisitos para la extradición de salvadoreños: (1) que se encuentre expresamente establecida en un tratado, (2) que dicho tratado haya sido aprobado legislativamente por el Estado requirente y por El Salvador, (3) que se establezca reciprocidad, es decir, que el otro Estado también reconozca la extradición de sus nacionales, y (4) que se ofrezca a los nacionales un debido proceso.

El tercer párrafo genera dudas respecto de su alcance, porque no se puede identificar con simple lectura si las exigencias ahí incluidas –que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, con excepción de los delitos de trascendencia internacional, y que no pueda incluir delitos políticos ni comunes conexos con estos– son para tratados de extradición en general, o si son sólo para la extradición de nacionales. Aquí cabe una interpretación jurídica metódica. Desde un sentido que podría llamarse «concordancia con lo internacional» –del cual desconozco antecedentes pero me atrevo a proponer– la interpretación de la Constitución debe realizarse conforme y concordantemente con lo que se dispone en el ámbito del derecho internacional, con especial énfasis si se trata de normas libremente asumidas –como los tratados que el Estado suscribe en forma soberana– de manera que las normas constitucionales no sean un obstáculo para la implementación y cumplimiento de las obligaciones internacionales vigentes, entonces la disposición contenida en el tercer párrafo del artículo en referencia tendría que tener un doble tratamiento.

Por una parte –para comenzar con lo obvio– la referencia a la prohibición de extradición por delitos políticos o por delitos comunes conexos con estos, forma parte de las regulaciones permanentes sobre la materia, lo que incluso podría llegar a considerarse ya como una norma consuetudinaria, como un principio general del Derecho o incluso como una obligación derivada del ius cogens –como los son por ejemplo otras prohibiciones asumidas en la misma calidad, como la prohibición del doble juzgamiento o de la doble condena, por ejemplo–. Por otra parte la exigencia de que la procedencia de una extradición se condiciona a que el delito se haya cometido dentro del territorio del Estado requirente, impone una restricción severa a la práctica habitual de la extradición en general, que se considera procedente tanto en ese tipo de casos, como cuando el actor del delito es nacional del Estado requirente (principio de nacionalidad), cuando hay víctimas nacionales del Estado requirente (principio de nacionalidad pasiva), o cuando se afectan bienes o intereses del Estado requirente (principio real, protectivo o de defensa).

¿Cómo se debe entender esta última disposición? Si acudimos al propuesto principio de la interpretación que prematuramente he denominado «concordancia con lo internacional» es importante descartar una intención estatal unilateral por desconocer los principios de nacionalidad, nacionalidad pasiva, y real, protectivo o de defensa, precisamente porque sobre la base del principio hermenéutico de la unidad y coherencia constitucional, el párrafo que antecede ha establecido como punto de principio que la extradición se rige conforme con los tratados vigentes, lo cual es una formulación abierta en la que con frecuencia se dispone la extradición en los otros tres casos que complementan el principio de la territorialidad. Siendo así las cosas, el principio hermenéutico de la concordancia práctica obliga a producir una interpretación “balanceada” en la cual ninguna disposición constitucional tenga menor relevancia que otra, y por lo tanto, la mejor manera de comprender la disposición constitucional en referencia es que el párrafo segundo contiene el punto de partida, cual es que –como se señala de manera expresa– la extradición se rige por lo que disponen los tratados sobre la materia; pero el párrafo tercero ab initio contiene otro punto de partida, que será aplicable cuando entre el Estado requirente y El Salvador no exista tratado, siendo que en tal circunstancia, el Estado salvadoreño sólo podrá conceder la extradición en función de que el hecho criminal haya sido cometido en el territorio del Estado requirente, sin considerar los otros tres principios. Debido a que la reforma constitucional del año 2000 eliminó la prohibición de la extradición de nacionales, cabe entender que en ausencia de tratado, esta es potestativa y no mandatoria para El Salvador, pero sólo en aplicación del principio de territorialidad, como ya se explicó. Por supuesto, todo lo anterior queda exceptuado cuando se trata de delitos de trascendencia internacional.

El cuarto párrafo del artículo en referencia parece estar muy claro, en el sentido que todos los tratados de extradición deben ser aprobados por una mayoría calificada de las dos terceras partes del pleno legislativo; pero como esta es una norma sobre la confección de normas, no puede afectar la validez de las que han sido aprobadas con anterioridad. Es decir, los tratados preconstitucionales de extradición mantienen su validez formal aunque hubieran sido aprobados con mayoría absoluta, pues dicha validez formal se debe juzgar con la norma de parámetro existente en aquella fecha (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad 4-88/1-96, considerando II.2).

En síntesis, el artículo 28 de la Constitución plantea el siguiente contenido normativo básico:

a.            El reconocimiento del asilo como mecanismo de protección en contra de la persecución política, aunque no se hace referencia a sus modalidades ni al refugio, como necesaria herramienta de protección humanitaria.

b.            La extradición admite un doble estándar, a saber:

1.            Cuando es regida por tratados, en cuyo caso es obligatoria, y además es obligatoria respecto de los nacionales si dichos tratados:

                                              i.               expresamente contemplan tal extradición,

                                             ii.               han sido aprobados por los órganos legislativos de los correspondientes Estados, y que en el caso salvadoreño, los tratados posteriores a la reforma constitucional, deben ser aprobados por una mayoría calificada de las dos terceras partes de los Diputados.

                                            iii.               se asegura la reciprocidad en el tratamiento de la extradición de nacionales, y

                                           iv.               se ofrecen garantías sobre el debido proceso.

2.            Cuando no hay tratados regulándola, en cuyo caso es potestativa para El Salvador, tanto respecto de extranjeros como respecto de nacionales, siempre que:

                                              i.               No se trate de delitos de trascendencia internacional, pues de lo contrario si no se acuerda la extradición se deberá juzgar en el país, bajo el principio aut dedere aut iudicare.

                                             ii.               Los delitos sobre los que recae la solicitud de extradición hayan sido cometidos dentro del territorio del Estado requirente

Antes de la reforma del año 2000 la extradición de nacionales estaba prohibida. Tal prohibición implicaba que el Estado no podía suscribir tratados en los que se pactara la extradición obligatoria de nacionales, o lo hacía formulando la reserva correspondiente; también significaba que en el ejercicio potestativo de la extradición, es decir, en las posibilidades en las que el Estado puede acordarla en ausencia de un tratado, había un límite infranqueable que era la imposibilidad de extradición de nacionales. Esa prohibición desapareció con la reforma del año 2000. A partir de entonces, la extradición de nacionales es permitida, aunque no obligatoria, a menos que un tratado así lo establezca, tratado que, si fuera suscrito con posterioridad a la fecha de dicha reforma, debería ser ratificado con una mayoría calificada de las dos terceras partes de los Diputados electos.

Antes de terminar de analizar la situación de este blog, me permito traer a la memoria que en materia de derecho internacional público existe el denominado principio del effet utile, conocido también como principio de la efectividad,[4] esto significa que si bien los tratados son una concurrencia de voluntades, el contenido de sus obligaciones es objetivo, y como tal, su interpretación no debe hacerse en función de la intención de las partes en el pasado, sino que se debe lograr a partir de la necesidad de producir un efecto útil en el momento de su aplicación.

En el caso de José Marvin Hernández Martínez se invocó un tratado suscrito con Estados Unidos de América el 18 de abril de 1911, denominado Tratado de Extradición Celebrado entre la República de El Salvador y los Estados Unidos de América, cuyo artículo I dice así:

Los Gobiernos de El Salvador y Estados Unidos de América, en virtud de requerimiento mutuo hecho debidamente según lo que en este Tratado se dispone, entregarán a la justicia, a toda persona acusada o condenada por cualquiera de los delitos especificados en el Art. II, cometido dentro de la jurisdicción de una de las Partes Contratantes, que buscare asilo o fuere encontrada en los territorios de la otra, con tal de que la entrega tenga lugar en vista de las pruebas de criminalidad que según las leyes del lugar en donde se asilare el prófugo o persona acusada justificaren su detención y enjuiciamiento, si el delito hubiese sido cometido allí.

La primera interrogante que se formuló sobre este convenio fue relacionado a su vigencia, en particular, concretamente si un tratado suscrito en 1911 mantenía su vigencia. La respuesta a esta pregunta se debe encontrar en los principios del derecho internacional público, específicamente el principio de libre formulación de los tratados. En consecuencia un tratado sólo terminará si las partes han decidido darlo por terminado, ya sea porque en el mismo texto del tratado decidieron establecer un plazo para su duración vigente, o ya sea porque con posterioridad a su vigencia han decidido darlo por terminado. Por supuesto que hay otras posibilidades menos comunes de terminación de un tratado, que se regulan en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –y que nuestro país, por alguna extraña razón, se niega a ratificar– como la emergencia de una norma de jus cogens, el cambio fundamental de circunstancias, la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, la violación grave como habilitante para la resolución de las obligaciones, o la creación de un tratado posterior, entre otras. Ninguna de estas circunstancias complejas ha estado presente, ni menos ha sido alegada por alguna de las partes contratantes (El Salvador y Estados Unidos de América), y el tratado en referencia tampoco preveía un plazo. Tampoco ha sido voluntad de las partes dar por terminado el tratado. La conclusión jurídica incontestable es que dicho convenio está plenamente en vigencia, aunque tenga ya casi 100 años.

La segunda interrogante tenía que ver con la posibilidad concreta de extraditar a un salvadoreño amparándose a dicho tratado. Para ello es importante tener en cuenta dos elementos que se mencionaron anteriormente, por un lado, que desde la reforma constitucional de 2000, la extradición de nacionales está permitida, y por el otro lado, que los tratados se interpretan y aplican buscando el effet utile, es decir, la efectividad al momento de su implementación, por encima de la intencionalidad originaria de las partes.[5] Para ello es importante acudir al artículo VIII del tratado, que dispone así:

Bajo las estipulaciones de este Tratado, ninguna de las Partes contratantes, estará obligada a entregar sus propios ciudadanos.

De esta manera, el tratado de 1911, que bajo la Constitución vigente sin las reformas del año 2000 hubiera sido inaplicable respecto de la extradición de salvadoreños, por ser así la prohibición constitucional, es, a partir de tales reformas, congruente y coherente con la propia Constitución. No obliga a realizar la extradición de salvadoreños, pero tampoco impide que ella se haga, deja la decisión a la valoración prudente del órgano decisor al que la Constitución le ha conferido la competencia exclusiva para hacerlo (Artículo 182.3 de la Constitución). Por supuesto que la exigencia de validez formal en el sentido que el tratado haya sido ratificado por mayoría calificada de los dos tercios de los Diputados electos, no se puede requerir al tratado en referencia, por las razones que ya se apuntaron con anterioridad sobre este punto particular.

Resta únicamente analizar si en el trámite de la extradición se ha dado observancia a los principios de doble incriminación y de especialidad. Conforme al principio de doble incriminación, la conducta que da origen a la solicitud de extradición debe ser considerada como un comportamiento delictivo tanto en el Estado requirente como en el Estado requerido, sin importar sobre la calificación típica que se dé en cada legislación. El señor Hernández Martínez fue condenado en Estados Unidos (Estado de Texas, Condado de Brazoria) por dos delitos, sexual assault of a child, e indecency of a child, que son conductas equivalentes a la violación agravada, y a la agresión sexual agravada, contenidas en los artículos 158 al 162 del Código Penal salvadoreño.

Esto significa que el principio de doble incriminación se satisface. Además, el artículo II del tratado establece una lista de hechos delictivos que dan lugar a conceder la extradición, entre los que se menciona, en la versión en español, los delitos de “violación, aborto y comercio carnal con menores de 12 años”, y en la versión en inglés, los delitos de “rape, abortion and carnal knowledge of children under the age of twelfe years”. Debido a que desde 1911 hasta la fecha la protección internacional de la niñez ha crecido hasta considerar que hay conductas que afectan su desarrollo y autonomía sexual sin ser constitutivas de violación, debe entenderse que en la formulación del precepto se incluyen igualmente esas otras conductas. Al fin de cuentas, debido a que no es una tipificación punitiva, sino una lista de habilitación, su interpretación puede ser laxa y analógica.

Finalmente, el principio de especialidad está resguardado por el propio texto del tratado cuyo artículo IV dispone lo siguiente:

Ninguna persona será juzgada o castigada por otro delito u ofensa que no sea aquel o aquella porque ha sido entregada, sin el consentimiento del Gobierno que hizo la extradición…

No hay evidencias para suponer que en Estados Unidos no se garantizará el debido proceso judicial, especialmente porque en este momento, José Marvin Hernández Martínez no será sometido a procedimiento penal, sino únicamente a la ejecución de la pena. Adicionalmente, la formulación habilitante de la extradición de nacionales, citada con anterioridad, está formulada de manera recíproca.

La extradición de José Marvin Hernández Martínez fue realizada conforme a la Constitución, y conforme con el tratado vigente. Fue novedosa, lo que choca con la tradición y modalidad de hacer e interpretar las cosas. Aunque cabe una base legal amplia en el tratado de extradición existente, no es menos cierto, y es altamente recomendable, que entre El Salvador y los Estados Unidos de América se pueda suscribir un tratado moderno de extradición.

Hay muchos temas que deben resolverse y que, afortunadamente, no se presentaban como variables en el caso del connacional José Marvin Hernández Martínez, como es lo que sucede con la pena de muerte y la experiencia del death row, que ha sido considerado como un tortura, y que por tanto inhibe de manera lícita a conceder una extradición. Esto tiene mucho que ver, incluso, con las nuevas vertientes de la denominada “enmienda Bricker” que exacerba un distanciamiento sobre la imperatividad del derecho internacional en la relación Estado-Federación, y que podría dar lugar a problemas de interpretación y aplicación sobre los alcances de un tratado de extradición. Adicionalmente, se debe tener una precisión muy clara sobre la no procedencia de la extradición en delitos políticos y los comunes conexos con éstos. Esto tiene incidencia para lograr un adecuado y universal combate al terrorismo.

Ojalá que las autoridades políticas de nuestros Estados puedan modernizar los vínculos jurídicos que regulan la extradición entre El Salvador y los Estados Unidos de América, y con otros países, a la luz de las tendencias actuales de combate de la impunidad.

Hasta la próxima.