Constitución y Gobierno

“Chapó” es una expresión en castellano de origen francés que es empleada para expresar admiración o aprobación por alguien. La expresión originaria es tirer l’chapeau, que literalmente es “tirar el sombrero”, un gesto de los antiguos caballeros con el que demostraban su respeto y admiración por una persona. En esos términos deseo manifestar mi agrado con las propuestas y comentarios de FUSADES externados tanto en su Posición Institucional (Departamento de Estudios Legales) No 12 y el número inicial del Boletín del Observatorio Judicial. El aporte que está realizándose desde ahí es sumamente valioso para el progreso del derecho constitucional salvadoreño, y aunque no puedo estar plenamente de acuerdo con la totalidad de las propuestas, lo valioso e importante es lanzarlas, hacerlas públicas. En este país, ávido de progreso en el derecho público, las propuestas deben aplaudirse, y las que además son sensatas, deben acompañarse.

En la edición inicial del Boletín del Observatorio Judicial, FUSADES alude a cuatro temas que para mi guardan la más absoluta trascendencia: la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, un análisis de la Jurisprudencia Constitucional sobre el amparo en contra de particulares, una referencia sobre la discusión relacionada con las escuchas telefónicas, y una opinión sobre el nuevo mapa judicial que se discute al interior de la Corte Suprema de Justicia. Adicionalmente, en su documento Posición Institucional (Departamento de Estudios Legales) No 12, se refiere a las impostergables reformas al sistema electoral y al sistema de partidos de El Salvador.

Me parece importante la posibilidad de compartir con el valioso grupo de mis lectores y lectoras, las opiniones que generan en mí las temáticas abordadas por FUSADES

La elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia

El Boletín del Observatorio Judicial de FUSADES dedica algunas líneas a una preocupación que han tomado con altísima seriedad: la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). El punto de discusión es muy claro: los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ) que se postularon, o que fueron postulados por algunos de sus colegas, en la parta de la lista de candidatos a Magistrados de la CSJ que le corresponde integrar al CNJ.

Sobre este asunto se han elaborado varios puntos de vista. Algunos destacan un problema ético que estaría representado por el hecho de valerse de una posición privilegiada dentro del Estado para producir un auto-beneficio. Otros consideran que hay un problema legal, aunque suelen afirmarlo con un carácter menos firme, “porque no está expresamente prohibido en la ley”. FUSADES destaca que se trata de una situación que “es contraria al espíritu de la ley y es contraria a la ética”.

En lo personal estoy convencido que la lista de candidatos a Magistrados de la CSJ, en la mitad cuya integración corresponde de manera exclusiva al CNJ, es tanto ilícita como anti-ética. La Ley de Ética Gubernamental establece claramente cuáles son los principios y deberes éticos que tienen que atender, sin excepción, todos los servidores públicos. Basta la lectura de los artículos 4 y 5 de la referida legislación para advertir que el aludido comportamiento es justamente el prototipo de un comportamiento perfectamente impresentable cuya única utilidad es pedagógica: sólo sirve para que los profesores de ética tengan un caso real con el cual apoyar sus enseñanza sin tener que acudir a los límites de la imaginación.

Prescribe la Ley de Ética Pública en su artículo 4.d que los servidores públicos deben guiar su proceder conforme al principio de la imparcialidad, y en el artículo 5.g que los servidores públicos están constreñidos a observar, entre otros, el deber de excusarse de participar en asuntos sobre los que tienen conflictos de intereses. Se necesita mucho más que razón y argumentos para pretender que la actuación de los Consejales protagonistas de este incidente resulte ser éticamente válida, así sea por la mínima valoración.

Si la finalidad de la lista de candidatos a Magistrados de la CSJ no es otra que limitar el margen de actuación de la Asamblea Legislativa, de tal suerte que esta no pueda designar como Magistrado a alguna persona que no se encuentre dentro de aquella, tiene uno que ser altamente ingenuo para pensar que el problema del auto-beneficio de los Consejales protagonistas es simplemente el de haber consignado sus nombres en la mencionada lista –cosa que, además, aseguran no haber hecho porque se retiraron de la mesa plenaria al momento de decidir sobre sus nombres–. Ese sería el menor de los daños. El problema es que teniendo un interés por ser Magistrados se encargaron de interferir ya no en la integración de la lista de candidatos, sino que en la integración de quienes serían su competencia. Este es el verdadero problema. Es en este punto donde se pone de manifiesto su comportamiento contrario al principio de imparcialidad, y distante del deber de excusarse de participar en los asuntos en los que tuvieran conflictos de intereses. El problema ético, pues, no está tanto en que sus nombres estén en la lista, como en haber estado presentes durante todo el proceso mediante el cual intercambiaron con sus restantes colegas, acordaron, decidieron y votaron por integrar la lista de candidatos a Magistrados de la CSJ. Si bien no se puede ser plenamente asertivo en el sentido que el CNJ diseñó la famosa lista a la estricta medida de los Consejales protagonistas, tampoco se puede objetar que estos influyeron en su integración. Es como si alguien llamado a escoger a los finalistas de un premio, logre ser incluido como finalista. En eso radica la falta de imparcialidad de su comportamiento, y en eso radica, también, el incumplimiento de su deber de abstención en los asuntos en los que lleven algún interés. Incluso el carácter anti-ético del comportamiento de los Consejales protagonistas podría calzar en la causal de remoción que contiene el artículo 16.d de la Ley del CNJ.

El otro punto es el de la legalidad de la actuación. Los vicios de legalidad pueden tener varios orígenes. Cuando se trata de prohibiciones expresas generalmente la actividad contraria a ellas se considera defectuosa a tal grado que se habla de nulidades. La ley en ocasiones establece requisitos esenciales, cuya inobservancia también produce vicios que pueden alcanzar la nulidad. Pero hay otros requisitos o circunstancias legales cuya inobservancia no produce nulidades, sino simplemente, incumplimientos de mera legalidad. Para ir al caso, no es lo mismo proponer la lista de candidatos a Magistrados de la CSJ con personas que no sean Abogados –generaría una nulidad, haciendo que el acto sea ineficaz– que presentar la lista en forma extemporánea –que no vicia la efectividad del acto–. Esto acredita que no toda violación a la ley produce los mismos efectos. Por decirlo de una manera más coloquial que jurídica, hay requisitos legales más importantes que otros. La doctrina llama a los «más importantes» como elementos esenciales (Dromi 2006, p. 360), que son: competencia, objeto, voluntad y forma. La inobservancia de estos elementos produce un vicio en la validez y legitimidad del acto. En un órgano colegiado la voluntad se forma a partir de varias reglas, como la incorporación en agenda del tema, el quórum, el régimen de mayorías, etc., donde se encuentran las reglas llamadas a garantizar la imparcialidad del órgano, cuando ella es una condición necesaria para la formación de la voluntad. Tratándose del CNJ, el Artículo 19 de la Ley del CNJ convierte en requisito de formación de la voluntad lo que además, y en ausencia de toda duda, es también un requisito de eticidad, prescribiendo: los Consejales deberán excusarse de conocer asuntos en los que ellos, sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieran interés. La coincidencia de esta norma con el principio de imparcialidad y el deber ético de excusa es sorprendente, aunque no debe alarmar. Ni el más glamuroso positivista podría pretender, en el mundo actual, una tajante y artificial separación entre ética y derecho. Nuevamente –como ya lo expresé anteriormente– el problema no se reduce a si los Consejales protagonistas se salieron en el momento en el que fueron postulados y votados como candidatos, el verdadero problema es que participaron en la conformación de quienes serían su competencia. Si el incumplimiento de los mandatos éticos genera una responsabilidad individual-disciplinaria, la inobservancia de la obligación legal de excusarse que exige la Ley del CNJ para la formación de una voluntad plenaria legítima provoca una pérdida de eficacia de la parte de la lista de candidatos a la CSJ que integró el CNJ. Además del vicio ético, hay un vicio legal grave.

Ahora bien todos los actos gozan de una presunción de legitimidad, y este no es la excepción. El efecto de esta presunción es que la Asamblea Legislativa no puede rechazar ad portas el listado, sino que debe demostrar y justificar las razones que para ella la hacen incursa en problemas de legalidad que afectan la eficacia de la parte de la lista cuya integración ha correspondido exclusivamente al CNJ; esto supone que el pleno legislativo adopte una resolución en tal sentido, requiriéndole contemporáneamente que le presente un nuevo listado elaborado siguiendo fielmente toda la normativa aplicable al CNJ. Tomando en cuenta la realidad de la Asamblea Legislativa, a lo mejor no se puedan coordinar lo suficiente los diversos intereses como para lograr la mayoría absoluta indicada. En tal caso lo que en definitiva acontezca es que algún o algunos de los Grupos Parlamentarios deliberadamente decidan no tomar en cuenta a los candidatos a Magistrados de la CSJ que se encuentran en la parte de la lista integrada por el CNJ, lo que tendrá relevancia política en la medida en que tal rechazo vete la formación de la mayoría calificada que requiere la elección de Magistrados.

Amparo contra particulares

Indica FUSADES en el Boletín del Observatorio Judicial al que he hecho referencia que el “amparo contra particulares no es una institución con base legal, ya que la ley sólo contempla el amparo contra decisiones de funcionarios públicos, sino que es un desarrollo jurisprudencial del [Artículo 247 de la Constitución], que no hace distinción entre los actos que pueden ser impugnados por el recurso”. Advierto cierta disconformidad en la opinión de FUSADES con relación a la jurisprudencia constitucional salvadoreña que ha abierto la brecha para la procedencia del amparo en contra de particulares.

Yo, por el contrario, felicito el avance jurisprudencial. Aquella idea que dice que los derechos humanos sólo pueden ser violentados por el Estado o sus agentes está inmiscuida en un formalismo que poco favor hace a la dignidad humana. Los derechos humanos son categorías jurídicas y derechos subjetivos que tiene valor y efectividad per se, en cuanto son expresiones jurídicas de protección y resguardo de la dignidad humana. Por lo tanto, los derechos humanos se plantean como obligaciones –de toda índole– tanto para el Estado y sus agentes, como para los particulares; justamente ese es el punto de partida de la doctrina del Drittwirkung o efectividad de los derechos humanos frente a terceros, que el Tribunal de Karlsruhe –el superpoderoso Tribunal Constitucional Federal Alemán– identificó desde 1958 con la valiosa sentencia del caso Lüth.

En el marco del Artículo 2 de la Constitución salvadoreña el plexo normativo de los derechos humanos establece dos obligaciones estatales generales: proteger a la persona en la conservación de sus derechos, y protegerla en la defensa de los mismos. Proteger a la persona en la conservación de sus derechos implica una obligación directa hacia el Estado de no afectar los derechos y de generar e ir generando contemporáneamente condiciones para su goce y disfrute –lo que en realidad es una obligación de respetar y una obligación de promover–, y proteger a la persona en la defensa de sus derechos genera un ramillete de obligaciones que suponen, entre otras, una obligación de resguardo, es decir, que el Estado disponga de mecanismos de justicia y reparación de los derechos cuando estos son amenazados o violentados, ya sea por sus agentes o por los particulares, lo que supone, lógicamente, que del propio Artículo 2 de la Constitución se desprende el deber de los particulares de respetar los derechos humanos. El deber de respeto del Estado y sus agentes hacia tales derechos se conoce teóricamente como efectividad vertical de los derechos humanos, mientras que el deber de respeto cuya observancia corresponde a los agentes no estatales es denominado efectividad horizontal de los derechos humanos.

Si el Estado no ha creado los mecanismos adecuados para garantizar los derechos humanos en una relación de coordinación, con todas las implicaciones que esto tiene, entonces el mecanismo de protección constitucional (amparo) tendría que operar de manera directa a favor de la víctima y en contra del particular que es agresor. Por supuesto que la utilización del amparo para la protección de los derechos humanos en las relaciones entre particulares es un asunto excepcional, pero no por ello infrecuente.

Ahora bien, FUSADES levanta como preocupación que estos mecanismos carecen de base legal y que los casos concretos pudieron ser resueltos por otras vías previamente ya existentes. No cuestionaré cada situación en particular recogida en la jurisprudencia, pero aprovechándome de esta preocupación, quiero invitar a FUSADES, y a las restantes entidades que velan por la protección de los derechos humanos y por el progreso del derecho constitucional (FESPAD, IDHUCA, IEJES, etc.) a que sumemos esfuerzos ciudadanos para lograr que la Asamblea Legislativa apruebe pronta y urgentemente el anteproyecto de Ley Procesal Constitucional que desde hace varios años se destiñe en el expediente 2471-12-2002 de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, precisamente para que se regule adecuadamente la procedencia del amparo en contra de particulares –y deje de ser un asunto librado a la jurisprudencia–, pero también tantos otros temas que la jurisprudencia ha tenido que ir desarrollando porque la ley de la materia data desde hace ya 50 años y está desfasada para atender las necesidades actuales. Para tener una idea del retraso que cargamos en esta sensible materia, y que se traduce en un deficitario sistema nacional de protección de derechos humanos, reitero como ejemplo que mientras el Tribunal de Karlsruhe revolucionaba al mundo con la sentencia del caso Lüth, nosotros adoptábamos una ley de procedimientos constitucionales que sólo admite el amparo cuando el agente violador es un agente estatal.

Las escuchas telefónicas (o intervenciones a las comunicaciones)

FUSADES destaca que el artículo 24 de la Constitución prohíbe las intervenciones a las comunicaciones sin hacer ninguna excepción o reserva, de manera que para poder realizarlas habría que reformar la Constitución. De igual manera destaca que algunos han señalado que el carácter no absoluto de los derechos humanos demuestra que esa reforma constitucional no es necesaria. Yo he externado mi posición, en la OPINIÓN DE LA SEMANA recientemente anterior, en el sentido que no se necesita la reforma constitucional, porque los derechos no sólo no son absolutos, sino que, además, la estructura normativa de los derechos fundamentales corresponde a la de mandatos de optimización, como se explica desde la teoría de Robert Alexy, que ha sido destacada ampliamente por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional.

La teoría de los derechos humanos como mandatos de optimización permite advertir que cuando dos derechos colisionan es importante hacer una ponderación concreta, histórica y puntual, sobre la prevalencia de alguno de los derechos. Desde el punto de vista normativo esto implica comprender que los derechos humanos tienen una estructura principalística, i.e., se trata de principios, cuyos contenidos no se encuentran prescritos o redactados positivamente dentro de la Constitución. Para ser más concreto, el derecho humano a la vida privada e intimidad, por ejemplo, no tiene un contenido positivo dentro de la Constitución; lo que existe es una regla prohibitiva sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas, de donde se ha extendido, por efecto del criterio pro personæ, una prohibición genérica de intervención de todo tipo de comunicaciones, ya sea por medio telefónico, escrito, electrónico, o de cualquier otra naturaleza. Pero el derecho en referencia no tiene por contenido esa prohibición. De esta manera lo que se lee en la Constitución es una regla o disposición jurídica tiene que ser interpretada como tal, y por ello, sometida a los mismos criterios de la interpretación constitucional: unidad constitucional, concreción práctica, corrección funcional, eficacia integradora de la unidad política, fuerza normativa de la Constitución, etc. Así las cosas, cuando el artículo 24 de la Constitución salvadoreña dispone la prohibición de marras, no está haciendo una definición del derecho, ni una demarcación de su alcance, está estableciendo un comportamiento a seguir válido hasta tanto la regla en particular no impida el logro de algún valor constitucional. Dicho en otros términos, se prohíbe la intervención de las comunicaciones, pero sólo hasta tanto esta norma no se pretenda imponer sobre el valor constitucional de realización de la justicia, debido a que la Constitución tiene que leerse en forma integral y completa, y no como el agregado anti-sistemático de “normas” yuxtapuestas.

La tesis de Alexy es relativamente novedosa, pero sobretodo es altamente versátil. No reduce los estándares de protección de los derechos humanos, sino que los coloca en su justa dimensión según cada circunstancia. Precisamente no se puede establecer una tabla rígida y estática que opere a manera de catálogo para solventar a priori los conflictos inevitables entre derechos humanos. Y lo mejor del caso, es que tal doctrina, originada para explicar una coyuntura muy concreta sobre la definición de los derechos fundamentales en la Constitución Federal Alemana (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) es plenamente aplicable en los tratados de derechos humanos ratificados por El Salvador que reconocen, además de las limitaciones específicas de ciertos derechos, limitaciones genéricas que adquieren contenido en cada caso en particular, lo que obliga a ponderar no en abstracto, sino en cada caso y situación particular, el derecho o condición que prevalecerá. Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el artículo 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que limita los derechos de toda persona en los derechos de los demás, en la seguridad de todos y en las justas exigencias del bien común dentro de una sociedad democrática.

En ese sentido, no hay necesidad de hacer reforma constitucional, pero sí hay necesidad de crear una ley muy detallada, prolija y precisa sobre el uso de la intervención de comunicaciones, que dé respuestas a las siguientes preguntas, cómo mínimo: ¿quién la ordena? ¿quién la ejecuta? ¿cómo se registra? ¿cómo ingresa al juicio? ¿qué duración máxima tendría? ¿para qué delitos se emplearía? ¿en qué condiciones es procedente? Quiero alentar a FUSADES, y a los restantes organismos jurídicos, a profundizar este debate con rigor jurídico, y poder contribuir, desde el Derecho, al mejor entendimiento sobre la Constitución.

El mapa judicial

FUSADES comenta en el Boletín del Observatorio Judicial el esfuerzo implementado por la Corte Suprema de Justicia, por medio del Proyecto de Modernización del Órgano Judicial, y que es financiado por el Banco Mundial. Comprendo que en el pensamiento de FUSADES subyace un reconocimiento y mérito a este esfuerzo, al cual me uno incuestionablemente. Hago votos, junto con FUSADES, para que los brillantes resultados del mapa judicial, producto de un importante proceso multidisciplinario implementado por las entidades salvadoreñas FESPAD y FUNDAUNGO, y por la argentina INECIP –Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales–  no se quede en otro valioso documento, y finalmente sea implementado por la Corte Suprema de Justicia. No sería válido que los recursos del Estado –hoy cada vez más escasos– sirvan sólo para pagar el préstamo y sus intereses, y no dejen un resultado productivo. Espero que la Corte Suprema de Justicia sea abanderada de la modernidad, y no de la defensa de anquilosados intereses anidados en una distribución territorial obsoleta.

Las reformas al sistema electoral y al sistema de partidos en El Salvador

FUSADES en su Posición Institucional (Departamento de Estudios Legales) No 12 alude a la necesidad de reformar el sistema electoral y el sistema de partidos. Comparto esa preocupación que desde hace mucho tiempo viene reflexionándose en el país. Hay una sinergia importante, hay una pluralidad de propuestas que han transitado desde candidaturas independientes hasta la ampliación de los plazos de mandato de la Asamblea Legislativa y de los Concejos Municipales para coordinarlos con los del Órgano Ejecutivo, pasando por todo lo imaginable. Incluso los partidos políticos y los candidatos indicaron, durante la recién pasada campaña electoral, su deseo por separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas que actualmente coinciden en el Tribunal Supremo Electoral.

Creo que es importante retomar el proceso de discusión y definir lo que se quiere lograr con el sistema de partidos, para tener una idea también de por dónde dirigir las reformas al sistema electoral. Si bien el sistema de partidos y el sistema electoral son diferentes, está muy claramente demostrado –desde las leyes de Duverger y sus modificaciones– que algunos elementos del sistema electoral repercuten en el sistema de partidos, sin perder de vista que hay elementos de este que no inciden en aquel.

Por decir algo, en la propuesta de FUSADES se indica que es importante avanzar hacia los Concejos Municipales plurales con cláusula de gobernabilidad. Yo considero importante la composición plural de los Concejos Municipales, pero es preciso definir cómo se hará para lograr la representación de esa pluralidad, más en concreto si se empleará una modelo de cifra repartidora –y dentro de él habrá que definir si se empleará una fórmula D’Hondt, Sainte-Laguë u otra– o si lo será como un modelo de restos mayores –y dentro de él, igualmente, habrá que escoger si se empleará una fórmula de cocientes Hare, Droop, Imperiali u otra–. Igualmente menciona FUSADES que hay necesidad de identificar a los candidatos en las papeletas de votación, y al respecto hay que saber si lo que se busca en el fondo es simplemente acudir a un mecanismo de reconocimiento visual del candidato o si por el contrario, se trata de modificar el mecanismo de listas cerradas y bloqueadas por uno de listas cerradas y desbloqueadas.

En fin, hay muchas interrogantes que tienen que definirse antes de proceder al planteamiento de una reforma. Incluso hay que tener la sensibilidad política de saber lo que es viable, y distinguirlo de lo que es deseable. Pero lo urgente es iniciar la discusión y buscar los entendimientos y las correlaciones necesarias. Ojalá que los futuros procesos electorales nos permitan, como sociedad, estrenar nuevos modelos.

A manera de conclusión

Felicito a FUSADES por estimular y mantener vivas las discusiones constitucionales. Creo que es prioritario para el país que más voces se sumen, con rigor y altura académica, en la discusión de los temas torales del país. El Estado de Derecho no se construye por generación espontánea; es un proceso constante con ascensos y descensos, que tiene por objetivo final que el voluntarismo político se guíe dentro de los límites del racionalismo jurídico, y en este país donde ese voluntarismo ha actuado siempre a sus anchas, es urgente que el racionalismo jurídico tome su insustituible lugar en la historia.

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