Constitución y Gobierno

Con ocasión del cambio de gobierno sucedido el 1 de junio de 2009 mucho se ha venido hablando sobre la estabilidad de los trabajadores en el sector público salvadoreño, como si el cambio en el gobierno debiera significar necesariamente una sacudida o un relevo del servidor público, sustituyendo a unas personas por otras con origen, vínculos o protecciones partidarias diferentes. Por supuesto que los denominados “cargos de confianza”, que pueden descansar en la confianza política o en la confianza personal, están fuera de discusión. En todo caso, la preocupación respecto de la mayoría de servidores públicos es muy válida. No obstante detrás de los argumentos, de cualquier índole, se esconden varias trampas que subyacen en la temática del servicio público, y que demuestran, muy lamentablemente, que si efectivamente se desea la protección de los trabajadores en el sector público, otros serían los pasos que tuvieran que darse.

I. La Constitución de El Salvador (en adelante referida únicamente como “C”) dispone en su artículo 2 que toda persona tiene derecho inter alia al trabajo, lo cual, si bien no significa que el Estado sea obligado a asumir la condición de empleador frente a cada persona que se encuentre desempleada, le impone, no obstante, la necesidad de realizar acciones, programas y políticas que permitan que los diferentes factores de la economía puedan llegar a alcanzar el ideal del pleno empleo. Así las cosas, el derecho al trabajo no supone para el Estado una obligación de resultado –duty of achievement– sino más bien una obligación que esencialmente puede describirse como una obligación de medio, i.e., de dar los pasos necesarios, razonables y oportunos para alcanzar dicho resultado –duty of endeavor–. El derecho al trabajo, por otra parte, supone un marco de libertad en su ejercicio, de manera que cada persona puede decidir, en definitiva, si desea ingresar o no a un escenario laboral, por eso es que un componente insoslayable del derecho al trabajo es la prohibición de todo tipo de trabajo forzoso u obligatorio, y de toda forma de esclavitud o servidumbre, incluyendo las formas en las que se vicia o engaña la libertad decisoria para el desempeño de una labor, como la trata de personas.

Distinto es el enfoque que se debe tener en el marco de las relaciones jurídicas laborales ya iniciadas, en las que no cabe hablar técnicamente del “derecho al trabajo” sino más bien de los “derechos en el trabajo”, y que suponen los mínimos aceptables cuantitativa y cualitativamente hablando de condiciones de realización del empleo, incluyendo la retribución laboral desprovista de criterios discriminatorios o inequitativos, la seguridad e higiene laboral, y la protección en contra del despido injustificado, entre otros. Tratándose de los trabajadores públicos, el artículo 219 C reconoce la estabilidad en el cargo como una proyección que impacta en el derecho a no ser injustificadamente cesado o excluido y que se deriva de la garantía institucional de la carrera administrativa.

Vale la pena indicar, en especial para quienes no están muy familiarizados con la terminología jurídico-constitucional, que normalmente se entiende por garantía institucional a un conjunto de normas o preceptos que se orientan a asegurar o resguardar la existencia y funcionalidad de ciertas instituciones o construcciones jurídicas. Si bien las normas constitucionales son jurídicamente vinculantes, las normas que disponen garantías institucionales no generan derechos reclamables subjetivamente, no obstante, el alejamiento respecto del contenido de las garantías institucionales sí es controlable por la Sala de lo Constitucional, especialmente por la vía de la acción de inconstitucionalidad o, en situaciones más complejas, que no vienen al caso explicar pero sí enunciar, que podrían suceder mediante el amparo constitucional en la medida en que el contenido esencial de un derecho concernido en tal proceso tenga una magnitud objetiva de manera que éste se vea afectado (amplificado o reducido) por una norma de garantía institucional. La conclusión en este punto, es que hay una garantía institucional establecida en la Constitución que es la carrera administrativa, que tiene por finalidad resguardar el funcionamiento adecuado de la Administración Pública mediante una servicio civil eficiente, eficaz, oportuno y regido por el principio de la legalidad, la transparencia y la responsabilidad por los actos (accountability).

II. Si bien la Constitución no define cómo debe ser la organización interna de la Administración Pública, sí alude a la existencia de instituciones oficiales autónomas, y refiere también a los empleados del Estado y de los Municipios. Por otra parte, si bien existe un Código de Trabajo (en adelante referido como “CT”) –que agrega la categoría de Instituciones Oficiales Semiautónomas– este cuerpo normativo tiene una aplicación residual respecto de las relaciones jurídicas que se desprenden entre los trabajadores del sector público y sus correspondientes empleadores. Justamente, el artículo 2 CT prescribe que las disposiciones del mismo no se aplican a las relaciones laborales del Estado, los Municipios, las Instituciones Oficiales Autónomas, y las Instituciones Oficiales Semiautónomas, cuando el origen de tales relaciones “fuere de carácter público y tuviere su origen en un acto administrativo” o cuando dichas relaciones emanen “de un contrato para la prestación de servicios profesionales o técnicos”.

De la norma legal previamente citada se puede inferir la existencia de tres formas de ingreso al servicio público, una de ellas, el acto administrativo de nombramiento en un empleo específicamente establecido en la Ley de Salarios que se cargue al Fondo General o a Fondos Especiales; otra es la suscripción de un contrato para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos; y finalmente, los contratos individuales de trabajo que dan lugar a los denominados “jornales”.

Mientras los trabajadores públicos nombrados por un acto administrativo encuentran su estatuto en la Ley de Servicio Civil (en adelante “LSC”), los contratados para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos –expresamente excluidos de la carrera administrativa por el artículo 4.m LSC– encuentran su estatuto en las disposiciones propias de su contrato cuyo fundamento legal último descansa en el artículo 83 de las Disposiciones Generales de Presupuesto (en adelante “DGP”). Finalmente los contratados bajo el régimen de jornales encuentran su estatuto en el Código de Trabajo. La práctica salvadoreña y la regulación contenida en la Ley de Presupuestos –que se aprueba anualmente– sugieren que el jornal no es en sí un método distinto de ingreso al servicio público, sino una modalidad de pago, normalmente aplicable para empleos de baja remuneración, con duración más o menos transitoria, temporal o eventual, que se destinan de manera focalizada en el territorio, como puede ser el caso de personal para perforación de pozos, construcción de carreteras, excavación para establecimiento de tuberías, etc. Debido a que un acto administrativo de empleo supone asignar una persona a una plaza y obligaría a involucrar al titular institucional para emitirlo –o acudir a la delegación expresa de funciones– en los jornales el ligamen jurídico con el sector público nace de un contrato individual de trabajo, en el cual se pacta una duración y un método de cálculo y pago del salario, y basta con un representante laboral –que puede ser un funcionario de bajo nivel jerárquico– para que la obligación laboral nazca a la vida jurídica. Con la vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado –conocida como Ley AFI– se derogaron las habilitaciones legales existentes para los jornales en el ámbito centralizado y descentralizado, quedando relegados únicamente para el uso de las empresas públicas.

III. Lo anterior queda muy bien corroborado en una reciente sentencia emitida por unanimidad de la Sala de lo Contencioso Administrativo. La sentencia 72-2007 del 20 de mayo de 2009, que en la § I.B.2.1 señala que la relación entre los servidores públicos y sus empleadores se puede originar a partir de la celebración de un contrato individual de trabajo –es lo que sucede con los llamados jornales–, de un acto administrativo de nombramiento, o bien, de un contrato de prestación de servicios profesionales o técnicos.

Los trabajadores ligados al servicio público por medio de un acto administrativo terminan su relación jurídico-laboral (además de los casos de supresión de plaza, renuncia o muerte) cuando son despedidos o destituidos. Aquellos que se ligan mediante un contrato individual de trabajo, por cualquiera de las razones comprendidas entre los artículo 48 al 60 CT. Mientras que los ligados mediante un contrato para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos, al carecer de un cuerpo normativo general que conforme su estatuto, se encuentran supeditados a las ya mencionadas reglas del artículo 83 DGP y del propio contrato. Así, la sentencia de marras ha indicado: (§ I.B.2.2):

… los servidores públicos sujetos a un contrato con el Estado tienen el derecho constitucional de impedir su remoción arbitraria y discrecional por parte de sus superiores dentro de la vigencia del contrato o de su eventual prórroga; de lo cual se colige que, una vez extinguido dicho marco jurídico referencial esta clase de empleado público deja de tener estabilidad laboral, pues no incorpora dentro de su esfera jurídica un derecho subjetivo a ser contratado otra vez o a ingresar forzosamente a la Administración a través de una plaza ya finalizada la vigencia del contrato o su circunstancial prórroga.

Cabe destacar que la determinación del personal que labora para la Administración Pública se define por la Asamblea Legislativa. Dispone el artículo 131.9 C que esta es la única facultada para crear y suprimir plazas, y asignar sueldos. No es jurídicamente posible que una persona ingrese al servicio público si no es dentro de una plaza habilitada por la Asamblea Legislativa, con excepción de las plazas transitorias que puede crear el Ministerio de Hacienda.

IV. Los contratos de servicios personales profesionales o técnicos, regulados por el artículo 83 DGP, tienen algunas características definitorias. Una de ellas es que sólo aplican para personas naturales que tengan una profesión o una experticia técnica; además dichos contratos obedecen su existencia para suplir una necesidad igualmente profesional o técnica que tenga una entidad de la Administración Pública, necesidad que no puede representar algo propio del giro ordinario de dicha entidad, de manera que no implique el desarrollo de una actividad regular y continua de la misma; de conformidad con el artículo 83 DGP tales contratos sólo pueden proceder si no hay en la Ley de Salarios una plaza vacante con funciones iguales a las que se pretende contratar; finalmente, que se obtenga con la debida anticipación la autorización de contratación proveniente del Ministerio de Hacienda. De la formulación lingüística del precepto citado se extrae el marcado carácter excepcional que debería guiar el uso del contrato para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos, decantándose la normativa por la preferencia del uso de las plazas previstas en la Ley de Salarios, y sólo que lo previsto en ella no dé lugar a satisfacer las necesidades de la Administración Pública, entonces se puede proceder a un contrato de prestación de servicios personales profesionales o técnicos.

Ese es, no obstante, el deber ser. La realidad demuestra todo lo contrario. Con la información provista mediante las Leyes Generales de Presupuestos desde los períodos 2002 al 2010, se puede hacer la siguiente gráfica:

Mientras el número de jornales se ha mantenido en un valor casi constante desde 2006, el número de personas ingresadas por contrato de servicios personales profesionales o técnicos ha crecido en un 45.16% en los años de observación, alcanzando la cifra de 41,361 para el inicio del ejercicio fiscal 2010. La cifra de personas empleadas en el sector público por medio de nombramiento cargado a la Ley de Salarios alcanza la magnitud de 98,195 para el inicio del ejercicio fiscal 2010, una cantidad que dentro del período de observación ha crecido únicamente en un 2.03%. El Presupuesto General del Estado para el ejercicio fiscal 2010 contiene 75,336 plazas por Ley de Salarios y 26,576 plazas por contrato de servicios personales profesionales o técnicos, en el nivel del gobierno central. Además, se presentan 21,553 plazas por Ley de Salarios y 13,693 plazas por contrato de servicios personales profesionales o técnico, en el nivel de las instituciones descentralizadas. Complementariamente se prescriben 1,306 plazas por Ley de Salarios, 1,092 plazas por contratos de servicios personales profesionales o técnicos y 1,632 plazas por jornales, en el nivel de las empresas públicas. Esto supone que la Administración Pública salvadoreña presenta un total de 141,188 servidores públicos de los cuales 98,195 son por Ley de Salarios, 41,361 por contrato de servicios personales profesionales o técnicos, y 1,632 por jornales.

Una interpretación desde el deber ser de la norma del artículo 83 DGP llevaría a una conclusión: en cada ejercicio fiscal la Administración Pública ha presentado más necesidades profesionales o técnicas que no son del giro ordinario de las distintas instituciones y que requieren adquisiciones eventuales de dichos servicios. Esa interpretación es tan ingenua como errada. En realidad, a lo largo de los años se ha violentado sistemáticamente el artículo 83 DGP, contratándose por este mecanismo, a personas que desarrollan labores propias de la institución, como ordenanzas, motoristas, secretarias, e incluso personal direccional de instituciones, pero, y he aquí lo más importante, con un estatuto laboral diferente y quizás una estabilidad laboral menor que la que pueden tener los servidores públicos que se encuentran nombrados en una plaza establecida por Ley de Salarios.

V. No me interesa hacer señalamientos, menos hacia el pasado; aunque sí me interesa generar una reflexión que pueda dar inicio a la búsqueda de soluciones. Como dijo el prominente inventor estadounidense Charles Franklin Kettering, my interest is in the future because I am going to spend the rest of my life there (traducción libre: mi interés está en el futuro porque voy a pasar ahí el resto de mi vida). La situación de las personas por contrato de servicios personales profesionales o técnicos en la Administración Pública despierta más preguntas y confusiones que cualquier otra cosa.

Al respecto pueden plantearse las siguientes interrogantes o inquietudes jurídicas:

1. Si la base legal de los contratos –artículo 83 DGP– autoriza que éstos sean realizados para que la Administración Pública reciba servicios profesionales o técnicos, de manera eventual, entonces la contratación de servidores públicos para realizar labores permanentes, incluyendo de naturaleza administrativa podría estar representando una incontestable violación a la ley.

2. Si los contratos autorizados por el artículo 83 DGP son para la prestación de servicios profesionales o técnicos, de carácter eventual, cuáles son los criterios para distinguir un servicio de consultoría, y por tanto, bajo qué circunstancias un contrato de esa naturaleza se debe amparar en dicha norma y bajo qué circunstancias se amparará en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (referida en adelante como “LACAP”). Lo peor de esto es que el propio artículo 4.c LACAP excluye su aplicación a los contratos de servicios personales, lo que agrava la confusión.

3. Si los contratos autorizados por el artículo 83 DGP tienen por objeto la prestación de servicios eventuales, que no puedan durar más allá del 31 de diciembre de cada año, y en la práctica, no obstante, se contrata para la realización de labores permanentes u ordinarias, qué grado de aplicabilidad tiene el artículo 25 del Código de Trabajo que pretende la estabilidad de los trabajadores cuando por la naturaleza de la labor desempeñada ésta no pueda calificarse de transitoria, temporal o eventual; o hasta qué punto el establecimiento de aquel plazo se encuentra resguardado por la excepción contenida en el literal b) del segundo inciso del mismo artículo.

4. La pregunta anterior –que podría parecer impertinente debido a que el artículo 2 CT excluye la aplicación de dicho cuerpo normativo en los contratos por servicios profesionales o técnicos– puede resultar más una realidad que una ilusión. Si en la actualidad ya no cabe duda que en cualquier entidad del sector público pueden existir sindicatos con capacidad de negociación de contrato colectivo, nada obsta para que en un contrato colectivo se pacte la aplicación de dicho Código, ya sea supliendo los vacíos del resto de normativas, o en caso de colisión normativa, si el Código ofrece una opción más beneficiosa para el trabajador.

5. Independientemente a las respuestas que puedan formularse respecto de las interrogantes 2 y 3 anteriormente planteadas, cabe siempre la inquietud desde el punto de vista constitucional sobre cómo se concretiza la garantía institucional de la carrera administrativa y la estabilidad en el cargo respecto de las personas que prestan servicios en la Administración Pública bajo la modalidad de contrato personales por servicios profesionales o técnicos.

Las interrogantes planteadas –que no son las únicas que pueden formularse– evocan en mí una idea. Hace muchos años la impresionante Corte de Constitucionalidad de Colombia emitió una sentencia bajo el número SU-559 de 1997, en la cual dio a luz en Latinoamérica al concepto del estado de cosas inconstitucional. Se trata de un reconocimiento de una violación a la Constitución que, por un lado, trasciende de una situación individual, y en segundo lugar, implica condiciones estructurales que la han determinado, esto es, prácticas económicas, políticas, culturales o sociales, leyes vigentes, modalidades de interpretación y aplicación de las mismas, en fin, algo en lo cual no basta con declarar que una norma o práctica es inconstitucional –como sucede normalmente– si no que va más allá. El concepto y su uso no ha sido aislado, en verdad, hasta el día de hoy, la Corte de Constitucionalidad de Colombia ha empleado por lo menos en nueve ocasiones más dicho concepto (Vid. sentencias: T-153 de 1998, SU-250 de 1998, T-590 de 1998, T-606 de 1998, T-607 de 1998, T-525 de 1999, SU-090 de 2000, T-1695 de 2000, y T-025 de 2004). Si bien en los casos en los que ha sido empleado el concepto han estado implicadas violaciones a los derechos humanos, nada obsta para que el concepto pueda extenderse a situaciones en las que no necesariamente se implica a ese tipo de derechos. Se trata de una violación a la Constitución no por un acto u omisión, sino por circunstancias de índole estructural.

Pues bien, a lo mejor la situación de los trabajadores públicos que están empleados por contrato de servicios personales profesionales o técnicos puede analizarse desde la óptica del estado de cosas inconstitucional. Quizás, en la realidad, y si el parangón es válido, estamos sobre todo y especialmente ante un estado de cosas ilegal, donde en lugar de una violación por motivos estructurales de la Constitución lo que tenemos es una violación estructural de la legislación que le permite a la Administración Pública contratar servicios personales, es decir, el artículo 83 DGP. En esta situación ha fallado el Estado en su conjunto en forma acumulativa desde que dichas disposiciones se emitieron en diciembre de 1983. La Asamblea Legislativa se ha conformado con tener una legislación vetusta y disfuncional para la gestión de los recursos humanos de la Administración Pública; por alguna razón, la Administración Pública ha encontrado cierta comodidad con esa situación; la Fiscalía General de la República, como garante de la legalidad, no se ha preocupado por estudiar o analizar esta situación –en realidad la Fiscalía General de la República es más un órgano de investigación del delito que un órgano de control de legalidad–; la Corte de Cuentas de la República, de alguna manera, se ha abstenido de estudiar esta problemática; el sistema judicial, tanto ordinario como constitucional, no ha asumido esta discusión con seriedad, de manera que no es imposible encontrar sentencias à la carte que no ofrecen estabilidad de criterios. Quizás en los últimos años sólo la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos ha realizado algunas aproximaciones a la problemática, no obstante la falta de cultura democrática hace que las recomendaciones de ese órgano constitucional sean asumidas –principalmente por la Asamblea Legislativa– como un saludo a la bandera, como un brindis al sol, como una mera formalidad desprovista de sentido.

En fin, se ha llegado a la situación indicada, que ilustrativamente he denominado estado de cosas ilegal, como una sumatoria de acciones u omisiones, donde todos los órganos del Estado han tenido algo de responsabilidad, pero ninguno posee el dominio pleno del problema ni de su solución. Es una auténtica responsabilidad compartida. Lo importante de todo esto, como es predecible, no supone el señalamiento de responsabilidades. Lo importante, en el fondo, es que todos tienen algo que hacer para corregir la problemática. Y alguien debe tomar el liderazgo para empezar a encontrar la solución.

VI. En el contexto político del cambio de gobierno, la Asamblea Legislativa advirtió la extraordinaria situación jurídica de desprotección que tienen los trabajadores contratados para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos. Para ello emitió el Decreto Legislativo 10, del 20 de mayo de 2009, –en la misma fecha en la que se dictó la sentencia 72-2007 citada anteriormente en la § III– mediante el cual, en el fondo, se establecía que si las labores eran continuas o permanentes en una institución, el trabajador quedaría dentro de la carrera administrativa, y por tanto, debería de gozar de una estabilidad laboral como la que gozan quienes están empleados por nombramiento a un cargo en la Ley de Salarios. Es decir, sentencia y ley son contradictorias. Pero como dice el dicho popular, parece que la Asamblea Legislativa por persignarse se arañó. Toda la pretensión contenida en dicho Decreto Legislativo quedó anulada por el artículo 2 del mismo que estableció que sus disposiciones NO serían aplicables para los contratos posteriores al 31 de enero de 2009 con lo cual:

1. No todos los servidores públicos contratados quedaron protegidos, sólo algunos, aquellos cuyos contratos para la prestación de servicios personales profesionales o técnicos habían sido firmados con anterioridad al 31 de enero de 2009, generando una inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad ante la ley, debido a que no hay criterio razonable para la distinción.

2. Ratificó la naturaleza contractual del vínculo jurídico, y por lo mismo, la libertad de las partes para contratar, con lo cual el gobierno entrante podía suscribir nuevos contratos, incluso con los mismos trabajadores públicos, los que indefectiblemente serían siempre posteriores al 31 de enero de 2009, con lo cual las intenciones del Decreto Legislativo se difuminaban. 

3. Al no haber cambiado la naturaleza contractual del vínculo jurídico entre la Administración Pública y los trabajadores vinculados por los contratos de los que trata esta reflexión, tenía que asumirse el contrato con todos sus elementos, incluyendo el plazo, de manera que la pretendida intención de ofrecer estabilidad laboral también se perdería, tan pronto como los plazos de duración de los contratos se hayan agotado.

La inefectividad del Decreto Legislativo 10 es tan amplia como incuestionable. Precisamente por ello, algunos partidos políticos aprobaron un Decreto Legislativo mediante el cual se pretendía impedir a la Administración Pública perteneciente al Órgano Ejecutivo que se despidiera o destituyera a servidoras públicos al cierre del ejercicio fiscal 2009, lo cual fue brillantemente vetado por el Presidente de la República, pues dicha pretensión implicaba una invasión en la autonomía de las decisiones del Órgano Ejecutivo. Contemporáneamente, el Presidente de la República adoptó medidas para evitar, lógicamente, abusos y arbitrariedades.

VII. Pero en realidad se necesita mucho más. En un país con las condiciones socioeconómicas como las que presenta El Salvador, el sector público es un factor determinante para alcanzar una magnitud adecuada de la variable empleo. Pero eso no puede significar que el sector público tenga una licencia para llenarse de trabajadores sin consideración de la calidad de su trabajo.

En verdad, y nuevamente, la solución debe encontrarse en la Constitución. La garantía institucional de la carrera administrativa para generar un servicio civil eficiente, eficaz, oportuno y regido por el principio de la legalidad, la transparencia y la responsabilidad por los actos, es sin lugar a dudas el camino correcto. Los poderes públicos –todos, sin excepción– deberían concitar sus esfuerzos para hacerle un bien al país, y generar un sistema moderno de carrera administrativa que garantice un servicio civil a la altura de las necesidades históricas. Quizás, en el fondo, la solución no se limite a eso. Incluso se requerirá mucho más, como una Ley General de la Administración Pública, que redimensione y clarifique con un sentido heurístico y ordenador, los poderes y facultades de la Administración Pública, pero eso será tema de discusión de otro blog.

Hasta la próxima.