Constitución y Gobierno

Hace varios años tuve la posibilidad de leer uno de los libros que más he disfrutado, tanto por su estilo, como por su ironía y su sátira. Me refiero al Elogio de la Locura, escrito a principios del siglo XVI por el holandés Erasmo de Rotterdam. Luego de su lectura comprendí que el Elogio de la Locura reconoce la existencia de un elemento que todos saben que opera en el proceder humano, pero que algunos se empeñan en ocultar, por conveniencia, pudor o ignorancia: la estulticia. Es tan lamentable como cierto que las motivaciones humanas no sólo pasan por la razón, también pasan por la estulticia. Y me parece que a la Sala de lo Constitucional, en estos últimos días que le quedan de su actual integración, le pasó justamente lo que Erasmo de Rotterdam advertía desde el principio del siglo XVI: el desplazamiento de la razón.

Tramitando la demanda de amparo presentada por la Viceministra Gallardo, y dictando una medida cautelar que busca inhibir a la Asamblea Legislativa al cumplimiento de un mandato constitucional que le corresponde, como es elegir y nombrar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se ha producido un estado de cosas que ni en el propio reino de la estulticia sería imaginable. Adicionalmente, la situación se agrava porque en mi entendimiento su proceder ha estado marcado por un distanciamiento indebido de la Ley de Procedimientos Constitucionales, lo que hace que la medida cautelar deba ser reconsiderada y revocada. Me fundamento en la siguiente explicación.

I. El amparo y su finalidad

El amparo es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales; no pretende pronunciarse sobre la legalidad o constitucionalidad de un acto, pues para lo primero existe la jurisdicción contencioso-administrativa, y para lo segundo, la acción de inconstitucionalidad. En un juicio de amparo no se pretende la calificación jurídica que pueda tener un acto, sino los efectos de ese acto sobre los derechos constitucionalmente protegidos, y en concreto sobre si la amenaza o afectación que realiza sobre un derecho es permitida desde la perspectiva constitucional.

El amparo puede ser dirigido contra toda acción u omisión que amenace o afecte un derecho constitucionalmente protegido. Tradicionalmente se reconoce que tales acciones u omisiones deben ser atribuibles al Estado, ya sea por actuación directa de sus órganos, o de sus funcionarios, como actos jurídicos formales o por meras actuaciones materiales. Modernamente –y la jurisprudencia constitucional también lo ha reconocido así– se admite que las acciones u omisiones pueden ser realizadas por sujetos no estatales, siempre que se encuentren, de facto o de iure, en una relación de supra-subordinación. Pero la acción u omisión debe ser claramente determinada y precisada, y esto es así por un requerimiento para garantizar la efectividad del juicio de amparo.

Esto se debe a dos razones. La primera se asocia con el efecto propio de la sentencia estimatoria del amparo, que es el efecto restitutorio, es decir, volver las cosas al estado en que se encontraban antes del acto reclamado. La segunda razón está asociada al modelo de amparo que está configurado por la Ley de Procedimientos Constitucionales, que permite adoptar como medida cautelar la suspensión del acto reclamado. No se necesita ser demasiado versado en el derecho procesal constitucional para entender que la suspensión cautelar está diseñada para permitir el efecto restitutorio, es decir para asegurar su efectividad. La suspensión del acto reclamado, como toda medida cautelar, posee un valor instrumental, es decir, es simplemente un medio que sirve para el logro del fin –la restitución– que se da en la sentencia. Si la restitución es imposible, la medida cautelar es inviable.

Ahora bien, no siempre el amparo tiene un efecto restitutorio; esa es su vocación ideal, pero no siempre puede alcanzarla. Hay ocasiones en las que material o jurídicamente el acto reclamado no puede echarse para atrás. Por ejemplo cuando un acto fue realizado plenamente, y sobre sus efectos se realizaron otros actos que generaron derechos para terceros, la reversión de lo actuado es jurídicamente imposible. Pero también hay imposibilidades materiales, como la que se podría dar cuando el soporte fáctico sobre el que se proyecta el derecho ha desaparecido o se ha destruido, como sería el caso de una persona que se ampare porque su vivienda fue destruida por una orden administrativa. En estos casos, en los que el efecto restitutorio es irrealizable –por valladares jurídicos o materiales– la medida cautelar no tiene ningún propósito razonable que explique su existencia. Todo esto sin perjuicio que la imposibilidad de realización del efecto restitutorio permita un efecto alternativo, como el indemnizatorio.

Pero hay –al menos– otra situación más que limita las posibilidades de procedencia de la suspensión de un acto reclamado como medida cautelar en el juicio de amparo. Dice el artículo 19 de la Ley de Procedimientos Constitucionales lo siguiente:

Art. 19.- Al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aún cuando el peticionario no la hubiere solicitado.

En todo caso, la suspensión sólo procede respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos.

Se impone resolver una interrogante ¿Qué son los efectos positivos de un acto, cuya producción debe caracterizar al acto reclamado para que pueda ser suspendido provisionalmente durante el trámite de un amparo? La norma es tan categórica que un acto reclamado que no provoque efectos positivos no podrá ser suspendido a través de una medida cautelar. Hay que lamentar que en nuestro medio, y sobre este punto, ha existido muy poca reflexión y desarrollo. La jurisprudencia constante de la Sala de lo Constitucional ha precisado que no hay efectos positivos en el acto reclamado cuando tal acto es una omisión (Vid.: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 635-2003, Considerando 2.c.ii; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 294-2004, Considerando 3.b; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 332-2005, Considerando c.ii; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 495-2005, Considerando b; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 37-2006, Considerando I.3.b; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, interlocutoria de sobreseimiento 68-2007, Considerando II.3.b, esta última suscrita exclusivamente por los Magistrados Acosta, Castaneda y Clará). Pero evidentemente hay también algo más. Un acto produce efectos jurídicos positivos cuando impacta en la realidad modificando o alterando el estado de cosas –status quo– que define el nivel de goce o disfrute de un derecho constitucionalmente protegido, de manera que si tal modificación o alteración no se produce, y por tanto el status quo sigue igual, el acto reclamado no estará generando efectos positivos, y por tanto, no es procedente suspenderlo provisionalmente.

De lo anterior se colige que la Ley de Procedimientos Constitucionales si bien regula como única medida cautelar durante el juicio de amparo la suspensión del acto reclamado, tal medida no procederá: a) si el acto reclamado está consumado o, b) si el acto reclamado no produce o no es capaz de producir efectos positivos, lo que sucede cuando b.1) el acto reclamado es una omisión o cuando b.2) no siéndola no modifica o altera el nivel de goce o disfrute de un derecho constitucionalmente protegido. En todos los demás casos la medida es procedente para evitar un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (Entre otros, vid.: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo constitucional 5-M-93, Considerando II; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo constitucional 6-S-93, Considerando II; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,sentencia de amparo constitucional 3-S-92, Considerando II; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo constitucional 4-M-92, Considerando II; y Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo constitucional 17-C-90, Considerando II).

Pondré un ejemplo. Hay que suponer que existe una institución estatal que ofrece créditos para la adquisición de vivienda y que una mujer soltera solicita un crédito en dicha institución; la institución estatal luego de conocer su solicitud resuelve no concederle el crédito porque a su criterio la condición de mujer soltera supone un incremento en el riesgo financiero cuyos ingresos no permiten cubrir. La mujer del ejemplo acude a la Sala de lo Constitucional a solicitar un amparo y demanda a esta institución estatal de crédito, por lo que ella considera una discriminación por razón de género, acusando así una violación al artículo 3 de la Constitución. Quiero reslatar dos elementos que se desprenden de este ejemplo. Primero, el acto reclamado -la denegatoria del crédito asociada a una razón de género o a un motivo que representa un esteriotipo basado en una condición de género- no es una omisión, es un completo acto jurídico-formal (existiría una omisión si la institución de crédito no resolviera su solicitud). Segundo, el acto reclamado no está produciendo efectos positivos, porque no está modificando o alterando el estado de cosas, es decir, la mujer del ejemplo, antes y después del acto reclamado sigue exactamente igual, sin obtener financiamiento para la adquisición de una vivienda (distinto hubiera sido que teniendo un crédito aprobado se le revocara por las mismas razones que se le ha denegado, pues en esta situación, sí habría una alteración o modificación en el status quo).

¿Qué sucedería si la Ley de Procedimientos Constitucional permitiera suspender omisiones o suspender actos que no produzcan efectos positivos? Pues la Sala de lo Constitucional al admitir a trámite la demanda del ejemplo tendría que disponer le entrega provisional del crédito solicitado, mientras se resuelve si el acto reclamado es o no una afectación constitucionalmente ilegítima a su derecho. En ese escenario ¿Qué sucedería si la decisión definitiva deniega el amparo? La mujer del ejemplo tendría que devolver íntegramente el monto del crédito –e incluso los frutos civiles dejados de percibir por la entidad crediticia estatal– con todas las dificultades y conflictos que esto puede implicar. Precisamente por ese tipo de valoraciones, tanto ontológicas como meramente empíricas, es que la ley no autoriza la suspensión del acto reclamado cuando éste no produce efectos positivos. Pueden hacerse hilados más finos sobre este tema, pero creo que para los efectos de esta publicación, lo dicho basta y sobra para entender lo que prescribe la Ley de Procedimientos Constitucionales.

II. El caso concreto: la demanda de la Viceministra Gallardo y la decisión interlocutoria de la Sala de lo Constitucional

La señora demandante del caso de marras identifica, según el texto de la demanda, el acto reclamado en los siguientes términos:

El acto contra el cual dirijo esta demanda es la formación de la lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, integrada y conformada por el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, enviada por éste a la Asamblea Legislativa, a que se refiere el artículo 57 de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura y que ha sido recibida por dicha Asamblea para proceder a la elección que corresponde según el artículo 58 de la expresada Ley.

El acto impugnado consiste exactamente en el Acuerdo Pleno contenido en el acta de Sesión Extraordinaria Número 2-2009, realizada el día veinte del mes de marzo del corriente año y finalizada el día veinticuatro del mismo mes y año, por el que fue aprobada la referida lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y que ordenó su remisión a la Asamblea Legislativa para que proceda a la elección de segundo grado a que se refiere.

Adicionalmente se lee lo siguiente:

… el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, al incluir a tres de sus miembros propietarios dentro de la lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ha violado la Constitución… Esa violación repercute o recae directamente en violación y obstaculización a mis derechos constitucionales para optar al cargo público de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, causándome un agravio personal y directo, con infracción, además, del principio constitucional de igualdad,…

Inicialmente cabe descubrir cómo se integra la lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Para ello se debe mirar hacia el artículo 49 de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, que dice así:

El Pleno del Consejo formará una lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, cuyo número será el triple de los Magistrados propietarios y suplentes a elegir, la mitad provendrá de los candidatos de las asociaciones representativas de los abogados de El Salvador y la otra mitad será seleccionada por el Pleno, teniendo en cuenta que deberán representar las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico.

En la lista, las fuentes propositoras no podrán incluir candidatos comunes.

Tal artículo no puede leerse en forma aislada y debe complementarse con el artículo 57 de la misma ley, que textualmente prescribe:

La lista parcial de candidatos aportada por las asociaciones representativas de los abogados de El Salvador, se integrará con la del Pleno del Consejo y conformará la lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte, la que se deberá enviar a la Asamblea Legislativa por lo menos sesenta días antes de la toma de posesión de los Magistrados a elegir.

Esta lista se formará con observación del orden alfabético de acuerdo a la letra del primer apellido de cada uno de los candidatos, con indicación del sector postulante, de la materia o rama jurídica en que se hubiere especializado o distinguido y se acompañará del respectivo currículum vitae, certificación de partida de nacimiento, fotocopia de la tarjeta de identificación de abogado y constancia escrita de su consentimiento. La lista deberá publicarse en dos diarios de circulación nacional.

Vistas las disposiciones citadas, resulta que la lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia es una lista que se integra de dos listas parciales, la primera –que llamaré “Lista A”– es determinada por el demos de los abogados en un proceso electoral, y la segunda –que llamaré “Lista B”– es determinada por el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura. Ambas listas parciales tienen el mismo número de candidatos al cargo de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Una vez que ambas listas están definidas, el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura procede a confeccionar e integrar una tercera lista –que llamaré “Lista General”– para lo cual ordena alfabéticamente a los candidatos según la inicial de su primer apellido, identifica la especialidad jurídica de cada uno de ellos, explicita la fuente propositora originaria, y agrega un dossier legalmente requerido por cada candidato.

La lectura de la demanda permite advertir que el acto reclamado es una incomprensible amalgama que implica, por un lado, la designación por parte del Consejo Nacional de la Judicatura de tres de sus miembros propietarios para integrar la Lista B, y como necesaria consecuencia, la Lista General –lo que habría dado lugar o a una acción de inconstitucionalidad o a un juicio contencioso-administrativo–, y por el otro lado, que eso afectó su derecho a optar en igualdad de condiciones por el cargo de Magistrada de la Corte Suprema de Justicia. No reclama –como algunos han entendido o han querido entender– que si los tres miembros del Consejo Nacional de la Judicatura no hubieran formado parte de la Lista B ella hubiera sido indefectiblemente parte de la misma, y por tanto, de la Lista General. Lo que reclama es que la decisión de incorporar a los tres miembros propietarios del Consejo Nacional de la Judicatura –primero en la Lista B y luego en la Lista General– violentó la igualdad jurídica respecto de la expectativa que todos los que se inscribieron a ese proceso compartían.

Definitivamente el acto reclamado está bastante mal planteado e identificado, y en una condición normal –me sugiere mi experiencia de varios años como litigante y estudioso de la jurisprudencia– la Sala de lo Constitucional habría prevenido a la demandante para que aclarara semejante galimatías jurídico. Y esto no es un baladí porque la claridad en la identificación del acto reclamado es necesaria para que la propia Sala de lo Constitucional pueda identificar si eventualmente una sentencia estimatoria podrá tener, o no, el deseable efecto restitutorio, y por ende, para saber si procederá el dictado de la medida cautelar de suspensión provisional del acto reclamado, como he señalado anteriormente. Pero además, sucede que la demandante nunca tuvo la calidad de candidata a Magistrada de la Corte Suprema de Justicia por lo que, pese a cualquier cosa sucedida, el estado de cosas –status quo– para ella nunca ha variado, o dicho en los términos técnicos, el acto reclamado no produjo ni tenía posibilidad de producir efectos positivos. Por tanto, conforme al artículo 19 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, dicho acto no podía ser suspendido… a menos que, como puede suceder en el mundo de la estulticia, el ejemplar que yo utilizo de la Ley de Procedimientos Constitucionales sea apócrifo…

Aun así, habría sido diferente si la demandante hubiera integrado la Lista B y posteriormente en el proceso de confección e integración de la Lista General se la hubiera excluido, pues en esta situación, al observarse un cambio en el status quo, el acto de exclusión o rechazo sí habría producido un efecto positivo (y esto no significa que estoy de acuerdo con la inclusión de los tres miembros propietarios del Consejo Nacional de la Judicatura y su postulación como candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; mi postura sobre eso lo expresé en un blog anterior que puede encontrarse haciendo clic aquí). El análisis de la decisión –que posee una muy evidente apresurada argumentación– me permite sugerir que la medida cautelar fue dictada en riña con la normativa que regula la procedencia de la misma.

Escribía Erasmo de Rotterdam en el capítulo XVI del Elogio de la Locura que:

En primer lugar, advertid qué solícitos cuidados ha puesto la madre Naturaleza, creadora del género humano, con el fin de que en nada falte el aderezo de la estulticia. En efecto, según los definidores estoicos, la sabiduría no es otra cosa que el gobierno de la razón; la estulticia, por el contrario, consiste en dejarse llevar por las pasiones. Ahora bien; para que la vida no fuere triste y amarga, ¡cuánto mayor lugar dio Júpiter a las pasiones que a la razón!… Por eso, relegó aquella a un pequeño rincón de la cabeza, mientras que llevó el desorden a lo restante del cuerpo y, además, le opuso dos tiranos violentísimos: la ira, que colocó junto al corazón, fuente de la vida, y la concupiscencia, cuyo dilatado imperio se extiende hasta un poco más debajo de la región púbica. Lo que pueda la razón contra estas dos fuerzas gemelas, decláralo suficientemente la existencia de la generalidad de los mortales; pues aunque clame por sus fueros hasta ponerse ronca, y muestre las normas de conducta para vivir honestamente, los hombres protestan de un modo ruidoso y se obstinan en sacudir un yugo tan despótico, hasta que, a la postre, fatigada la razón, acaba por ceder y rendirse.

Ojalá que la Sala de lo Constitucional, andando en contravía de las previsiones roterodamenses, reconsidere y rectifique la decisión que ha tomado, revocando la medida cautelar, con independencia de la continuidad o no del proceso de amparo, devolviéndole al país la cordura que desde hace algunos días le falta, haciendo así un elogio de la razón.